閹割司法自治

律政司藉外傭居留權案上訴至終審法院的機會，向終院提議把一些法律問題提請人大常委會解釋。對這些法律問題的性質及影響，各界普遍不能理解，連對《基本法》有多年研究的人，也未必能輕易看清。表面看來這是關乎居留權的問題，但更深層的應是關乎香港的司法自治。

要了解整件事，就得先把有關《基本法》解釋權和居留權的爭議的發展歷史重新展示。

一、《中英聯合聲明》在附件一羅列出幾類永久性居民定義。

二、基本法起草委員會差不多是搬字過紙般把《中英聯合聲明》的定義寫進《基本法》，成為現在《基本法》第二十四（二）條第一至第六段的六類永久性居民。

三、籌委會在九六年的意見中，對《基本法》六類永久性居民的定義提出補充建議，增加了一些須符合的條件。這包括了第二十四（二）條第三段關於港人在內地所生子女的居留權，第一段關於內地人在港生的子女的居留權（也就是關乎雙非子女），及第四段關於非中國藉人的居留權（也就是關乎外傭）。

四、臨時立法會在特區成立沒多久修改了《入境條例》，納入了大部分籌委會的意見。

五、終院在九九年的《吳嘉玲》案裁定港人在內地所生子女可享居留權前，先定出《基本法》的解釋原則應是以條文的上文下理去推斷出「立法目的」，而不是採用「立法原意」為解釋條文的依據；對《基本法》第一百五十八條作出了一系列的解釋，定出了提請人大常委會解釋所需的法律要求，包括了條款的解釋要對判決是必須的；並界定特區法院司法管轄權包括了審議人大常委會的立法行為是否符合《基本法》。

六、內地法律專家在終院頒布《吳嘉玲》案的判詞後沒多久，嚴厲批評終院關於特區法院司法管轄權所定下的原則。時任律政司司長梁愛詩要求終院浧清裁決的有關部分，而終院在浧清中重申特區法院必會依從人大常委會符合《基本法》的立法行為。這也是近期梁愛詩所說關於香港法官對中央與特區關係缺乏認識意之所指。

七、同年特首提請人大常委會釋法，把終院在《吳嘉玲》案關於港人在內定所生子女可享居留權的裁定推翻。在九九年的釋法中，人大常委會指終院在《吳嘉玲》案沒有依照第一百五十八條第三款的規定提請人大常委會解釋是錯誤的，而終院對涉及的《基本法》條文的解釋不符合立法原意。雖然那解釋只涉及第二十二（四）條及第二十四（二）條第三段，但人大常委會在解釋中提到第二十四（二）條整條的立法原意已體現在籌委會九六年的意見中。

八、終院在之後的另一宗案件中承認需要重訂有關特區法院提請人大常委會解釋的法律規定。但到現在為止，終院還未有這樣做。

九、在零一年的《莊豐源》案中，涉及的是雙非子女的居留權，相關的條文是第二十四（二）第一段，終院重申解釋《基本法》的原則是普通法的原則，是依據條文的文本意思而非立法者的立法原意，並指人大常委會九九年的釋法只是關乎第二十四（二）條第三段，故即使人大常委會在解釋中說《基本法》第二十四（二）條的立法原意已體現在籌委會九六年的報告中，終院認為人大常委會及籌委會關於第二十四（二）條第一段的意見對法院不具有規範性。終院最後按第二十四（二）條第一段文本的意思裁定雙非子女享居留權。

十、在外傭居留權的案件中，涉及的是第二十四（二）條第四段，上訴庭推翻了原訟法庭的裁決，按普通法的解釋，外傭居港的期間不計算入「通常居住」內，故因而不具資格申請成為永久性居民。

按律政司司長的解說，現在要求終院提請人大常委會解釋的並不是涉及外傭居留權的《基本法》第二十四（二）條第四段，而是人大常委會九九年解釋的效力，並在解釋中提到的籌委會九六年的意見在香港法律制度下的法律地位和約束力。

律政司這行動明顯是「項莊舞劍，志在沛公」，或許有人以為這「沛公」是雙非子女，因外傭及雙非子女的居留權都有在籌委會九六年的意見中論及，故一旦終院在外傭案中提請人大常委會，而人大常委會又必然會解釋籌委會九六年意見的相關部份對香港法院有規範性，那麼同樣的規範性也會適用於雙非子女，外傭及雙非子女都因而不享居留權。但回看內地法律專家、人大常委會及前律政司司長梁愛詩多年來的立場及近期的言論，現任律政司司長現在「志在」的「沛公」，或許是另有其「人」。

《基本法》第一百五十八（三）條為法院提請人大常委會解釋定下了一些條件，終院並已按普通法的精神對這些條件提供了一系列的解釋。第一個條件是終院只需提請《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款給人大常委會解釋。關於香港永久性居民定義的《基本法》第二十四條理應不涉這兩個範圍的條文，律政司也並不是要求終院提請這條文給人大常委會解釋。現在律政司要求終院提請給人大常委會解釋的並不直接是《基本法》的條文，而是提請人大常委會再解釋其之前已作出了的解釋。按《基本法》，法院應是沒有權力也沒有法律責任進行這種提請，但律政司解說這是關乎第一百五十八條，因人大常委會所作出的解釋是包含在一百五十八條內，而這條應屬中央管理事務的條款。

若終院接受提請的請求，那會破開一個缺口，令需要釋法的範圍突然增大，因要解釋任何《基本法》條文，即使是自治範圍內的條文，也必須先引用第一百五十八條這條關於《基本法》解釋權條文。換言之，要解釋《基本法》的所有條文，都無可避免觸及第一百五十八條，那就可符合第一百五十八條所定下提請人大常委會的第一個條件。

另一個條件是該條款的解釋影響到案件的判決。按終院已定下的規定，條款的解釋須對判決是必須的才需要提請人大常委會解釋。原訟法庭及上訴庭在外傭案都沒有引用人大常委會九九年解釋及籌委會九六年意見，就已作出了完全相反的裁決，那足証這對案件的判決並不是必須的。如要符合提請的要求，那麼終院提請人大常委會解釋的法律門檻就必須要降低才可以，不一定要對判決是必須的，而只要是有關連就可以。

要透過終院提請人大常委會釋法去解決雙非子女的問題，那就必須先把終院過去以普通法對第一百五十八條的解釋推翻，換上內地法律的一套原則，涉及的法律爭議包括：怎樣才算是「需要對《基本法》的條款進行解釋」，是否也包括對人大常委會之前的解釋因那涉及了第一百五十八條？「條款的解釋影響到案件的判決」是否須符合「必須」的要求？香港法院在解釋《基本法》條文時，是否應採用「立法原意」的原則而不是普通法的「立法目的」原則？

終院對《基本法》的解釋原則及為提請人大常委會解釋所定下的法律規定才可能是律政司真正「志在」的「沛公」。雖然這些問題在外傭案中仍會是由終院作出最終的裁決，但這已展示出現任政府接受了內地法制的一套看法，不再捍衛終院所尊崇的普通法原則。一旦終院拒絕了這請求，特首更可能直接向人大常委會提請解釋。以甚麼原則去解釋《基本法》及決定提請人大常委會的法律門檻，都是香港特區司法自治不可或缺的部份，若終院在這方面的權力被人大常委會收回，那無異是「閹割」了香港的司法自治。沒有了司法自治的司法獨立，對任何侵害香港高度自治及港人基本人權的行動，法院所能給的援助都只能是軟弱無力的。

            若特首只是想透過成功處理雙非子女問題令他個人的民望能止跌回升，而不惜「閹割」香港的司法自治，敢問他如何面對七百萬港人？