中國特色的法治

按中國的憲法觀， 設立憲法的目的是要建立「富強中國」，而實踐方法就是集中權力在中國共產黨，由她來帶領中國實踐「富強中國」這憲法目的。背後的假設是「富強中國」是國家最重的目的，而集中權力是最有效的方法去實現「富強中國」，而中國共產黨有著強大集中的權力能大公無私地帶領國家實踐這目的。

中國這一套憲法觀與《零八憲章》倡議的憲政的憲法觀，在憲法目的及實踐方法上有不同，背後的假設也 不同。若在中國實踐憲政的憲法觀，憲法的目的並非「富強中國」，而是要讓中國人民的基本人權受到保障。這未必與「富強中國」不相容，問題是哪為優先。憲政不會認同為了實現「富強中國」而要犧牲人民的基本人權。換另一角度看，能讓人民的基本人權得到保障，「富強中國」才算能真正得到體現。憲政因假設了人性有行惡的可能性，故不會接受以集中權力的方法去實踐憲法目的，更不會認為只有某一個政黨才可帶領整個社會去實踐憲法目的。

憲政更認為要限制政府的權力才可確保人民的基本人權得到保障。要實質限制政府的權力就要有「相應的制度設施」。而憲政憲法觀下具體的限權制度包括了法治、權力分立及制衡、民主選舉和人權保障的制度。這些憲政的制度因著憲政的憲法目的是要保障公民基本權利，及實踐方法的總體原則是要限制政府的權力，而有著一些特點及要求。

但因中國的憲法觀有著上述不同的憲法目的、方法及假設，故在中國憲法觀下雖也有法治、政府機構權力劃分、民主和人權保障等憲法概念，但它們的理解及體現方法卻與憲政憲法觀很不同。

先看中國憲法觀及憲政對法治的看法。《中華人民和國憲法》第五條規定：「 中華人民和國實行依法治國」。中國憲法觀下的法治是「 依法治國」。「依法治國」是指政府會以法律為管治的最重要工具，法律的重點是其工具性（即作為管治的工具）而不是其規限性(即作為限制政府權力的機制)。但按憲政的法治理論，「依法治國」只能算是低階的法治，即rule by law 而非rule of law，甚或會被認為根本未達法治的要求。

用一個比喻來說，一個工匠會使用手上的工具去造出一件工藝品，對工匠來說，手上工具的功能是要讓他能按設計製造出一件工藝品。他可用不同的工具去幫助他造出那件工藝品，而他會選哪一工具，主要看那工具能否配合他的工作。一件工具當然不可規定工匠必須使用它，及限制工匠必然要以某種方法來使用它。把法律主要看為一件管治工具，就出現了相類似的理解。法律是管治者其中一件管治工具，管治者不一定要使用法律來管治，而法律亦不可規限管治者如何使用它或規定管治者如何去管治。

過去中國曾有「黨大還是法大」的爭議，但近年已鮮有提及。不過這不代表法律的限制性已取代了工具性成為中國法治的主導理解。中國法治發展到了這階段，相信已達到「法大於黨員」，即沒有個別的黨員，即使是在共產黨內佔最高位的，也不可超越法律，違法的個別黨員是會受法律制裁的。但「法」到現在為止，應仍未能大於黨。中國共產黨就是管治的工匠，而法律就是中國共產黨這管治工匠手上的管治工具。法律這管治工具當然不能大於使用它的中國共產黨。

中國憲法觀下的法治著重法律工具性的的理解，正符合其憲法原則，是要集中權力於中國共產黨，相信中國共產黨能作出最好的決定，由她去自行決定是否使用法律或它認為更好的其他管治工具去實踐「富強中國」這憲法目的。但若以憲政的法治觀看，單看重法律的工具性而非其規限制，就未必能為中國人民的基本人權提供足夠保障，當然這比無法無天為好。這不是說在憲政下，法律沒有工具性，只是憲政更看重法律的規制性，甚或法律的保障性(即法律的最終目的是要保障人民的基本權利)。

另一點可顯明有中國特色的法治觀，就是憲法本身的性質。在憲政之下，憲法是最高的法律，其重點不單它是「最高」，更重要還有它是「法律」，即它是有法律的規範性。任何違反憲法的行政行為或決定及法規，都會失卻法律效力的。要使憲法的法律規範性發揮出來，那就需要設立違憲審查的機制，讓這機制能行使憲制的權力去把違反憲法的行政行為或決定及法規撤銷。並且，公民在訴訟中，無論是用以作為被告時的辯護理由，或是作為申訴的依據，都可引用憲法的條文去支持其法律上的訴求，而司法機構有責任依據、解釋及引伸憲法條文以作出相關的裁決。

但在中國憲法觀下，中國憲法雖也是最高的法律，但重點則只在於它是「最高」，卻不是在於它是「法律」。按中國憲法學的說法，中國憲法（尤其是憲法中關於公民基本權利的條文）並不具有直接執行的效力。

《中華人民共和國憲法》第六十七條規定全國人民代表大會常務委員會行使解釋憲法，監督憲法的實施的職權。它亦有權「撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令」及「撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議」。但實際上，全國人大常委會卻鮮有行使這監察憲法實施的權力，令中國憲法的法律規範性實質上得不到體現。為何會出現這情況，就涉及中國憲法觀對另一憲法概念： 政府權力分立的原則的理解 。

到現在為止，中國公民仍不能在訴訟中直接引用憲法條文來作為其法律訴求的依據，尤其是憲法中關於公民權利條文。這又涉及中國憲法觀對另一憲法概念：人權保障的理解。

下星期續談中國憲法觀與憲政對這些憲法概念的不同看法。