釋法或修法

外傭居港權的司法覆核案件引發了另一輪要求全國人大常委會解釋《基本法》的爭議。在之前有關內地孕婦來港產子的爭議中，我提出過以修改《基本法》來處理，現在我也是持相同的意見。若我們認同要阻止外傭取得香港的居留權，應該用的方法也是由全國人大修改《基本法》而非由全國人大常委會解釋《基本法》。但我先要重申一點，外傭即使能在司法覆核的訴訟中勝訴，他們也不會自動取得香港的居留權，故根本沒有必要對《基本法》的現行規定作任何改變。我只是分析若真的要改變《基本法》有關居留權的規定的話，「修法」比「釋法」更適當。

根據《基本法》第一百五十九條，《基本法》的修改權屬於全國人大，修改提案權則分屬全國人大會常委會、國務院和香港特區。若是以「修法」來處理居留權的問題，因居留權主要是關乎香港的內部事務，由香港特區提出有關的修改建議會是較適合。若是由香港特區提出修改議案，那就要經香港特區的全國人大代表三分之二多數、香港特區立法會全體議員三分之二多數和香港特區行政長官同意後，交由香港特區出席全國人大會的代表團向全國人大提出。

若是要以「釋法」來處理居留權的問題，《基本法》提供了三個途徑：一、由終審法院向全國人大常委會提請解釋；二、 由全國人大常委會主動進行解釋；三、由行政長官提請國務院再由國務院提請全國人大常委會提請解釋。現在有人提出在訴訟前就要釋法，那應是採用上述的第三種途徑了。

「修法」與「釋法」之間一個很關鍵的分別，就是立法會在過程中所扮演的角色，及透過立法會公眾對相關問題的討論及決策能有的參與程度。有關香港居留權的問題，包括了內地孕婦來港產子及外傭的居留權問題，涉及那些人在香港應享有居留權。當中要決定的不只是一些法律上的技術問題，而是關乎香港整體社會的人口結構，是一個涉及香港社會多個層面的複雜問題，且對香港的未來發展有著深遠的影響。 因此，這樣一個關乎所有香港人的長遠利益的議題，由醖釀解決方案、商討至決策，香港居民應該都有權實質參與其中。

但若是採用「釋法」來處理居留權問題，無論是經上述三種途徑的那一種，按過往多次「釋法」的經驗看，香港大部份居民很大可能都會被排除於相關的討論及決策之外。不過若是以「修法」來處理的話，因修改議案必然要經立法會的辯論及通過（且要達全體議員三分之二多數），那至少確保了香港居民可透過他們在立法會的代表去表達他們的意見。而特區政府為要爭取立法會的支持，有可能會把相關提案在交到立法會前先進行一輪公眾諮詢，那麼香港居民更可對相關問題直接表達他們的意見。

另外，還有是「釋法」的認受性問題。即使我們同意全國人大常委會解釋《基本法》是完全合乎憲制的，但我們也不能否認直到現在為止，「釋法」在港人心中仍是缺乏認受性的。若是以「釋法」去處理居留權的問題，相關的決定亦未必能廣泛得到港人的認同，爭議仍是會延續下去。但「修法」因有了上述讓香港居民參與討論的程序，所得出的結果會享有更高的認受性，會有較大可能為大部份人所認同，能長遠解決問題的機會因而也會更大。

再且，全國人大修改《基本法》的程序，相較全國人大常委會解釋《基本法》的程序，過程至少會是公開得多，香港居民在過程中仍可對全國人大進行的相關討論提出他們的看法。

有人認為「修法」所需時間過長，那會造成一個「空窗」期，令一些不應取得香港居留權的人有機會在全國人大成功「修法」前拿到香港永久性居民的身份。誠然「釋法」所需時間較短，但如我之前所說，未經香港居民詳細討論而很快地得出的一些解決方案，因缺乏認受性，長遠並不能解決問題，反而會在香港社會種下更多的紛爭種子，對香港社會長遠是更不利的。即使在所謂「空窗」期內，或許有些人按最終的方案未必能享有永久居民身份的卻能成為了香港的永久性居民，但那數目應仍是有限的，相較以「釋法」來解決問題，令香港有可能要付上的沉重社會代價，容許一段時間的「空窗」期應仍是合乎比例的。