「雙非子女」是法治的問題

「雙非子女」的問題發展至今，已不再是一個人口或其他社會政策的問題，而變成了一個法律問題，或應說是一個法治的問題，更是一個法律文化衝突的問題。這可從一個機構最近做的民調看到。對於候任特首梁振英提出不保證二零一三年在香港出生的「雙非子女」能獲居港權的說法,九成受訪者表示支持。香港社會應已差不多是達成了共識， 「雙非子女」在將來不會享有居港權。現在的問題只是用甚麼方法去達到這目的。

這調查也顯示近七成人支持利用法律途徑去阻止「雙非子女」取得居港權，但對於以何種法律途徑則未有一致共識。44.8%受訪者傾向支持釋法，28%市民傾向修改《基本法》，另有11.5%市民傾向用其他方法。

這些數字或許可顯示香港市民對法治的認受程度。一直以來香港人都說法治是香港的核心價值，問題是香港人說他們相信法治，但實際上他們信的法治究竟是甚麼呢？

很多年前我已指出法治並不是單一的理解，而是分為不同層次的。從全國人大常委會第一次釋法開始，雖然《基本法》明文確立全國人大常委會有權解釋《基本法》的所有條文，不少香港人尤其是法律界仍然對釋法有保留。若法治只是理解為「有法必依」這法治較低階的層次，即法治就只是按已有的法律而行，釋法當然是符合法治。在這層次的理解，法律主要只是管治者的管治工具 。

但法治有更高階的層次。「以法限權」要求法律不單是管治者的管治工具，法律更要反過來規限管治者的權力。若法律條文明確說明了一個意思，而人們從這知道了政府權力的界線和他們自己所享的法律權利，那法治就是要確保政府會遵守法律而不會背離法律明文的意思。最主要的法治體制去確保這一點，就是透過獨立的法院，按法律原則和公開的聆訊，專業地對有爭議的法律條文作出解釋及裁決。

由全國人大常委會去釋法，不是她不是按法而行，而是她是一個非司法性的政治組織，卻有權對《基本法》的條文作出最權威和最終的解釋，且是不經公開的聆訊及沒有公平的程序讓爭議各方陳述論據就作出。這是為何以釋法去解決「雙非子女」的問題，雖能符合低階法治的要求，卻不能符合更高階法治的要求。從有近四成半受訪者支持釋法，而只有近三成受訪者支持修法，這或可看到香港人法治的水平。

但處理「雙非子女」問題更反映出中港兩地法律文化的差異。上面提到對釋法的分析，是從香港法律制度，也是英從國普通法或西方法學理念的角度看。但有意見提出我們應以中國法律制度的角度去看全國人大常委會解釋《基本法 》的法律本質。

中國法律看釋法，因有別於普通法只有司法解釋，亦有立法解釋的。按中國法律看立法解釋，它並不只是解釋那麼簡單，其實是有著修改法律相同的法律意義。全國人大常委會是中國法制下立法機關的一部份，由她去解釋《基本法》是可以有著修改法律的相同作用，那應仍符合法治的要求。因即使是以香港那較高階的法治標準去看，立法機關修改法律的權力應仍是可以接受的。

這或許是中國法律文化所能接受的看法，但從香港法律文化的角度看，若《基本法》已有明文的規定關於修改《基本法》的機制、程序及要求，把全國人大常委會解釋《基本法》的權力擴大至可包括修改《基本法》，那是很難接受的。即使我們接受釋法等同修法，但按更高階法治要求的立法程序，那應是公開及應有安排讓受相關「立法」影響的人有充份機會表達他們意見的。從這些法治要求看，釋法即使是修法，也仍是不符合更高階法治的要求。當然以中國法律文化角度看，會認為這只是香港人不明白和不接受中國法律文化與香港法律文化不同之處而已。只要香港人能明白和接受回歸之後香港法律文化必須融入中國法律文化，釋法就沒有甚麼問題了。

候任特首在上任後會以甚麼法律途徑來解決「雙非子女」的問題現仍是未知之數，但若香港人不是那麼抗拒釋法的話，快捷方便的方法自然是首選，是否採用能符合更高階法治要求的解決方法就並不是那麼重要了，因他至少可說他並沒有背離法治這核心價值，雖然那只是較低階或中國化了的法治。