2012年4月2日 星期一

外傭居港權案上訴庭裁決的巧與慮


上訴庭就外傭居港權案作出裁決,推翻了原訟法庭的裁決,判政府上訴得值。案件的關鍵點是基本法內「通常居住」的解釋是甚麼,和入境條例把外傭在港的逗留時間不計算在「通常居住」內的規定是否有違這解釋。
但上訴庭在處理「通常居住」應如何解釋這問題前,認為應先處理一個更根本問題,就是「通常居住」在基本法內是否只有一個由法院提供的解釋,還是基本法的原意是容讓立法會可在基本法制定之後為「通常居住」提供更精準、詳細或適應新情況的定義。這是一個更根本的問題,因若是後者,那麼立法會所通過對「通常居住」的進一步規定,除非是超越了這概念的範圍界線,也就是這概念的不變、不可或缺或中心的特點,那麼法院就得接受,即使法院本身未必會如此解釋。
            上訴庭考慮了五點:一、基本法及其依據的中英聯合聲明都沒有為「通常居住」下定義。二、「通常居住」並不是新的概念,而這概念在不同的法例下是可以有不同理解的。三、「通常居住」本身並不是一個清晰的概念。四、普通法一直都沒有規定只有法院才可定義「通常居住」。五、在九七年前,香港的立法機關一直都有立法為「通常居住」這概念作進一步規定。
            按這五點,上訴庭認為基本法的原意是讓立法會可以在基本法通過後立法進一步為「通常居住」提供更精準、詳細或適應新情況的定義。
但這還不代表現行入境條例關於外傭的規定必然符合基本法的要求,因上訴庭還要確定基本法內「通常居住」的不變、不可或缺或中心的特點是甚麼。上訴庭對「通常居住」的理解的起點是它不能是「不通常」的居住。若外傭在港的居住是「不通常」,那麼入境條例的規定就沒有違反基本法了。而如何決定外傭在香港的居住是否「不通常」,上訴庭認為是要從香港社會的角度看,而不是外傭個人的看法是如何,也不是法院是如何看。
上訴庭認為香港社會看外傭在港的居住是為了一個特定及局限的目的,就是要滿足本地家庭對家傭的龐大需求,是本地勞工所未能滿足的。因此,外傭在港的居住是「不通常」的,故入境條例的規定並沒有超越「通常居住」在基本法內的不變、不可或缺或中心的意思,因而是合憲的。
上訴庭的裁決有幾點巧妙之處:一、之前有強烈的聲音要求以釋法來解決外傭居港權的問題,但現在政府勝訴,只要終審法院接受上訴庭的法律分析,那就不會出現另一次釋法,或可消弭另一次對司法自治的威脅。二、上訴庭得出基本法的原意時,是完全依從終審法院過去奠下解釋基本法的法律原則,上訴庭並沒有引用全國人大常委會九九年的釋法或當中所提到能體現基本法原意的九六年籌委會文件。三、上訴庭成功迴避了九六年籌委會文件這份基本法以外但又是在基本法通過之後才出現的文件對基本法解釋的作用的法律問題。四、上訴庭也成功迴避了全國人大常委會九九年釋法的法律地位及作用問題。這兩個問題都有可能引起複雜的法律及政治爭議的。
但上訴庭的裁決也有幾點會引起一些疑慮:一、上訴庭的裁決為基本法的條文開了一個缺口,法院讓出了權力不再必然對基本法的條文作出規範性的解釋,在一些情況下立法會可以在基本法通過以後立法去補充裏面一些條文的意思,而法院是不會質疑的。雖然這裁決是局限於「通常居住」這特定的法律概念,只是因應著這概念的特性及歷史,但一旦有了這先例,同樣的邏輯也有可能適用於基本法的其他條文及其他概念。
二、上訴庭是從香港社會的角度看外傭在香港的居住是否「不通常」。那同樣是多了一個例子會由社會意見去定義一個法律觀念,而不是由法院按其理解對基本法的條文作出規範性的解釋。這種方法雖未必適用於基本法內的所有條文及概念,尤其是涉及基本人權的條文及概念,但這也無可避免在一定程度上影響了法院的權威。

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