令人費解的基本法解釋方法

香港律師會憲制事務委員會委員潘繼祖律師日前在明報論壇版發表文章批評夏正民法官在「梁國雄訴行政長官」中的裁決令人費解。他的第一點是認為夏正民法官似乎是肯定了行政長官有權並合法地根據《基本法》第48條作出秘密監察的行政命令。由於夏正民法官只是處理這行政命令是否構成《基本法》第30條所規定「法律程序」的要求，在裁定它不符合要求後就沒有再進一步處理這行政命令的內容是否符合《基本法》第30條和《公民及政治權利國際公約》第17條保障個人通訊秘密的權利的要求。在1998 年The Association of Expatriate Civil Servants of Hong Kong v. The Chief Executive of the HKSAR一案，原訟法庭在處理另一由行政長官發出的行政命令是否合乎「法定程序」後，是有進一步看有關行政命令的內容是否違反《基本法》和《人權法》的。在這一點夏正民法官的確是有不足的。
但令人費解的是潘繼祖律師對夏正民法官的另一點批評。他認為夏正民法官在確定「法律程序」的意思時，完全沒有提及與中國憲法相關條文的關係，也沒有討論在理解或解釋《基本法》時應如何考慮有關中國的憲法概念的問題。他認為《基本法》是在中國的大憲法下的小憲法，故我們不可能孤立地理解《基本法》。並提出一國兩制的成功落實，必須適當地結合兩地的法律觀念及理論。而過去的人大釋法爭議正反映了兩制的磨合問題。他認為這一次的司法覆核應是一個機會讓司法界發展兩制磨合的憲法理論，但卻錯失了良機。
他提出在解釋《基本法》時要考慮中國的憲法概念這方法卻同樣令人費解。我們可以從三方面去看。第一、從《基本法》本身的條文去看，《基本法》第11 條規定香港特區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《基本法》的規定為依據。至少是涉及本案的條文，因是有關保障居民的基本權利和自由的制度，故應是以《基本法》為依據。雖然這並不是說所有中國憲法的條文都不適用於香港，但至少在第11 條所包括的範圍內，《基本法》才是法律的依據。
另外，《基本法》第十八條規定在香港特區實行的法律包括《基本法》、香港原有法律(即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法)及香港特區立法機關制定的法律。全國性法律除列於《基本法》附件三=外，是不在香港特區實施的。《基本法》第84條亦規定香港特區法院除依照《基本法》第18條所規定適用於香港特區的法律審判案件外，也可引用其他普通法適用地區的司法判例作參考。這些條文都=表明了香港法院在解釋《基本法》時是不需要引用中國憲法或中國法律概念的。
第二、從《基本法》的目的去看，一國兩制的精神是要讓香港能繼續施行自己的制度，實踐高度自治。這也是中國憲法第31條規定國家設立特別行政區的原意。若在處理一套在香港內部執行的行政制度是否合法的問題時也要引用中國憲法的概念，那高度自治就難以維持了。
第三、從法治和人權保障的角度去看，夏正民法官對「法律程序」的理解是依據法治對法律質量的要求(即相關法律必須符合一定程度的確定性)和引用國際人權法的標準而作出的。一個不爭的事實是中國在法治和人權的發展仍落後於國際認可的標準。我不是說中國的法治和人權要一夜改變過來，而只是說在處理香港內部的法治和人權問題時，中國憲法相關的概念正面的作用不大。
誠然《基本法》不能脫離中國憲法來理解，但一國兩制的成功落實並不是要強行把兩地的法律觀念及理論縫合起來，而是要在良性的互動下讓香港和中國都能強化我們的法治和憲政制度。夏正民法官在這案件所處理的純粹是香港內部的一套秘密監察制度的合法性，這絕非把中國憲法概念引人的適當情景。