中國法治建設的四個階段系列(四之一):中國法治已達「有法可依」

之前我已提出過法治的四個層次，今次參與余杭區的法治評估，深化了我對法治理論的認知。我仍是用十六個字來總結法治的理念：「有法可依、有法必依、以法限權、以要達義」。但除了用層次來理解法治外，也可用階段來理解。
用層次來表述法治，重點是在於以四個層次來分辨法治實踐水平上的高低。但以階段來理解法治，重點則在於在法治的發展過程上，四個階段是有前後承繼的關係，必須有了前一階段，才會有下一階段。下一階段的法治發展亦可為現階段發展的一個導向指標。
在表述這四個階段前，我要先談建構這「法治發展四個階段論」的一些理論背景。西方對法治主要有兩種理解，一是“thin version”，涉及到的是法治在法律上制度的要求；另一是“thick version”，涉及的則是法治對法律所應包含的內容及價值的要求。
關於這兩種法治概念之間的關係，在西方一直存在著爭議。有一些人認為法治應僅僅是一種制度上的要求就可以了，不應把法律內容裏的價值與法治相混淆。另一些人則認為法治光有制度保障是不夠的，還得要確保法治能保障一些基本價值。
西方這些關於法治的爭論，主要是由於對法治概念的狹義或廣義的理解不同而造成，僅是一種對法治定義的不同語言表達。法治在本質上包括制度層面和價值層面，西方法學家們是有共識的。
但無論是兩種法治理論的那一個，卻同樣存在著缺陷。這個缺陷就是強調以西方法律實踐為依據。西方法治理論的發展是西方國家的法律制度與法律文化長期實踐積累的結果，法治理論常常只關注於高度成熟的發達西方法治化社會形態。以這種法治概念去看非西方地區的法律制度時，往往導致一種觀點或盲點，就是非西方地區的法律制度與法律文化都是未能算是達到法治的標準的。
這種理論因而不能讓非西方地區準確認識到自己的法治發展狀況，也不能對非西方地區的法治發展發揮實質上的導向作用，無法真正地幫助非西方地區提出具體的法治改善措施，因此導致法治的概念很難得到非西方地區社會的接納。
因此，我思考的問題是，在非西方國家，如何建構法治的理論使它能更切實有效地推進當地向法治化社會的轉型。就是在這思想背景下，我把「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」，由法治的四個層次轉化為一個社會的法治發展的四個階段。
在國內，談到法治的問題時，也用十六個字來概括：「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」。其中八個字「有法可依、有法必依」與我的理論的說法是完全相同，但兩者在意義上卻是很不同。國內的「有法可依、有法必依」針對的對象主要是公民，含義主要是指公民具有服從法律的義務。但我的理論並不重在治民，而是在治權。因此，在我的理論，「有法必依、有法可依」針對的主要是權力的行使者。
第一個階段「有法可依」，是一個最基本的法治要求。要判斷是否達到「有法可依」的要求，並不是單從立法的數量上去，也應當看所立的法律的質量。引用Fuller 在 The Morality of Law (1969) 所提出的 inner morality of law的八個指標，就可判斷法律的質量是否達到法治的基本要求。
一、法律的一般性。法律是適用於所有人而不是個別人士。這要求可大大規限執法者的裁量權，因他必須引用相關的法規和原則來解釋為何不同人會得到不同的對待。
二、法律的公開性。法律是公開並向人民公布的，因受法律規管的人，必須能知道法律的內容是甚麼。法律亦可被公眾討論。若法律不能讓人知道，他就不能依法律來規劃自己的行為，也難以對不守法者作出監察。
三、法律的穩定性。法律不應修改太頻密，不然人將難以肯定此刻所適用的法律是如何，並會常在法律已被修改了的恐懼中。
四、法律的確定性。法律不應含糊不清，誤導人們或造成混亂。
五、法律的非追溯性。若刑事法律可以有追溯力的話，那人們今天合法的行為就有可能有一天成為非法。
六、法律的可行性。法律不能要求人們作出一些不可能的作為。法律所要求或禁止的當是人們在合理的情況可作出或不作出的作為。
七、法律的限制性。法律不應賦與政府任意的權力，以防止法律權力被用以謀私利、作偏頗或復私仇。
八、法律與一般社會價值的相符性。法律應與公眾的意願大體相符。不然，若公眾對法律產生廣泛的不滿，那會導致人們以暴力行為來改變法律或以非法的行為來表達他們的不滿。
從中國的情況來看，自1978年進入改革開放，中國的法治發展就已開始進入了「有法可依」的階段。根據國務院在今年二月發表的《法治發展白皮書》，到目前共有二百二十九件法律由全國人民代表大會及其常委會通過，涵蓋憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律範疇。從立法的數量及範圍看，中國的確是取得了很大的成績。
但如上所述，判斷一個社會是否達到了「有法可依」的要求，不僅僅根據法律的數量，還需要看法律的質量，也就是需要觀察法律本身的結構是否達到了上述八項法律質量指標的要求。雖然中國法律的內容無可避免地仍有缺乏(尤其是上述指標的第七及八項)，但總的來說，「有法可依」這個階段，中國基本上應是達到了。
我在下星期會再談法治發展的另外三個階段；中國現在所能達到的階段；及如何推展中國的法治至更臻完善的階段。