司法合作還是制衡的具體說明

有關「三權合作論」的討論，在當支持者把制衡的關係看為合作的一種體現，或反對者也提出合作的關係亦可以是制衡的一種體現時，爭論已失去了焦點，變成了只是修辭上的爭議，喪失了具體的意思。爭議最大的是環繞著司法應是合作還是制衡，但以司法與立法及行政的關係來說，可能是論者提不出具體的事例去說明合作與制衡的分別，故最終只能在字詞的意思上爭持。
本文是要舉出具體的憲法和法律原則來說明司法合作與司法制衡的分別，由讀者自行決定究竟他們希望見到香港的憲政體制是要多一點合作還是制衡。
先看司法與立法之間的關係，一個關鍵的憲法原則可展示出合作與制衡的分別，那就是法院是否接受「假定合憲原則」(the principle of presumption of constitutionality)。在憲政下，任何由立法機關所制定的法律，若與憲法的條文有衝突，就會失去法律效力。若法院引用「假定合憲原則」，那麼所有由立法機關通過合法程序而制定的法律都會假定為合憲的。這原則正可反映司法與立法的合作關係。有了這原則，要挑戰一些法律的合憲性的人，就要面對更高的門檻，因法院若不能完全肯定法律是違憲或認為相關的問題更適合是由立法機關來決定，法院都不會把相關法律定為違憲並使其失效。
到現在為止，香港特區法院還未明確地表示會否遵行此憲法原則，但至少在涉及基本人權的《基本法》條文時，它應不會引用此原則。在其他的憲制，因立法機關的成員都是由民主選舉產生，故能至少代表社會大多數的聲音，因此法院在某些情況下會選擇引用「假定合憲原則」，以尊重立法機關的民主地位是可以理解的。不過香港特區立法會的所有議員，到二零二零年前，仍不會是由民主選舉產生，那麼香港特區法院在此之前，應否採合作的態度引入這「假定合憲原則」是值得深思的。
至於司法與行政之間的關係，最能帶出合作與制衡的分別，那就是法院是否接受「合乎比例原則」 (the principle of proportionality)。在憲政下，公民可以向法院提出申訴，挑戰行政機關所作的行政決定或行為的有效性。這就是香港人熟知的司法覆核。
在香港實行的司法覆核法律原則，是源自英國普通法的「越權原則」。「越權原則」相對上是一個局限性相當大的司法覆核法律原則。在此原則下，法院並不會處理有關的行政決定或行為是否正確，而只會問行政機關有沒有權作出這行政決定或行為。只要那行政決定或行為是在法律所賦與行政機關的權力範圍之內的話，那麼即使法院認為該行政決定或行為是不對的，法院也不能撤消這行政決定或行為，那行政決定或行為仍會是繼續有效的。以「越權原則」為司法覆核的理據其實可以算司法對行政採用較合作態度的表現。
其實英國普通法在過去幾十年的發展，法院在「越權原則」的規限下，仍是發展出一些法律原則如對行政機關在作出行政決定或行為時錯誤地解釋了相關法律時的法律後果、有關自然公義(即程序公義)的法律原則，及有關合理期望的法律原則等，對行政的監察度還是提升了不少的。但法院始終是受制於「越權原則」，故所可以實施的監察程度仍是有限。香港法院在殖民時代到特區時代，都在這些方面跟隨英國的發展，故司法監察行政的程度是有所提升，但相對上還是有限的。(參本欄「司法覆核的理念發念」，二零零七年八月二十九日。)
在「越權原則」或相類似的「合法性原則」(the principle of legality)以外，其他一些實施憲政的憲制，法院還會依據「合乎比例原則」來覆檢行政機關的決定或行為。在「合乎比例原則」下，即使行政機關從法律得著非常廣闊的酌情權，法院仍可要求行政機關必須採用與它所要達到的目的有理性關連性之行政手段，及証明沒有其他能達到行政目的的行政手段比所採用的行政手段可更少損及市民的利益。
「合乎比例原則」比「越權原則」容讓司法對行政所作更深度的監察。在「合乎比例原則」下，法院不會代替行政機關決定甚麼是相關施政的行政目的，及以甚麼具體的行政手段去達到這些行政目的，因行政機關可以有超過一個行政手段都可符合「合乎比例原則」的，而行政機關仍可在眾多符合「合乎比例原則」的行政手段中自行選取最適當的一個。
不過，法院會要求行政機關必須提供更強的理據來說明為何要採用某一行政手段來實踐行政機關選定的行政目的，故以「合乎比例原則」作為法院覆核行政決定或行為的法律原則，那可以算為司法更著重監察行政的具體表現。
但到現在為止，英國法院還沒有採納「合乎比例原則」為司法覆核的法律原則。由於香港在司法覆核的法律發展都是緊緊跟隨英國，故香港特區法院也還沒有引入這原則。不過在英國的憲制，即使沒有司法以「合乎比例原則」去監察行政，但由於國會有民主選舉產生的反對黨對執政的行政機關施予強而有力的監察，行政機關亦在民主選舉制度下要向選民問責，故憲制對行政的整體的監察仍算是充份的。
但在香港，我們的立法會既沒有具規模的反對黨制度，有充足的資源給不屬執政聯盟的議員對行政機關作更有效的監察，亦缺民主的選舉制度使行政機關向選民直接問責(至少在二零一七年前)，因此要使憲制整體對行政有充份的監察以防止濫權，那麼香港特區法院應否引入這「合乎比例原則」以增強監察，亦是值得深思的。