一國兩制下終審法院的挑戰

終審法院首席法官李國能宣佈提早退休，各界都認同特區法院在李國能過去十二年的領導下，確是能維持高水平的司法自治、司法獨立及司法權威。但特區法院，尤其是終審法院，在「一國兩制」下香港新的憲制秩序中，究竟應扮演甚麼樣的角色，卻不是一帆風順的，而是要在風雨中破浪而行，才能達至現在大家所認同的境界。
終審權在九七年前不屬香港，故終審法院是香港憲制秩序的新產物。這是因應在「一國兩制」的安排下，香港能維持其本身的法律及司法制度而設立的。特區法院包括終審法院不屬中國法院體制一部分，但香港特區只是中國的一個地方政府，那麼擁有終審權的特區法院在這種獨特的憲制安排下，它權力的界線是如何，在《基本法》本身以至《中華人民共和國憲法》卻都沒有明確的規定。
在九九年涉及內地子女居留權的《吳嘉玲案》，終審法院第一次有機會表述《基本法》的性質及目的，和終審法院在新憲制秩序下的角色。終審法院認為《基本法》是「香港的憲法」。如其他憲法一樣，《基本法》分配和規範權力，而任何違反憲法的法律都是無效的。因特區法院在高度自治下行使獨立的司法權力，故應是由它來決定那一些法律是否違反了《基本法》，包括了全國人大和全國人大常委會所制定的法律。
這裁決引來了中國四位法律專家的嚴厲批評，認為終審法院這裁決是挑戰中央政府的主權地位，違反了「一國兩制」是「一國」為先的原則。特區政府罕有地要求終審法院作出澄清，而終審法院雖沒有實質改變其原先的裁決，亦作出了相應的澄清。
接著，終審法院在此案件確認內地子女擁有居留權的裁決及對相關《基本法》條文的解釋，亦被全國人大常委會應行政長官的提請推翻了。全國人大常委會並認為終審法院沒有按《基本法》第一百五十八條的規定提請全國人大常委會作出解釋是錯誤的。
這是對終審法院最大的衝擊，亦是最大的提醒，讓終審法院明白到在以「一國」為前提的「一國兩制」下，特區終審法院並不是如一些法域的最高法院般，擁有最高及最終對憲法的解釋權的。香港的高度自治亦是要在這種憲制局限下來理解的。《基本法》雖是香港的憲法，但卻也只能規限香港管轄範圍內的事，而中央政府是超越香港的管轄範圍的。法院的裁決也必須取得各方的認同，它的裁決才會執行得到，讓司法的權威得以建立。
在《吳嘉玲案》，終審法院的裁決是基於它定位自己同為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者。但在面對這些衝擊後，不是終審法院放棄了這些角色的任何一個，而是終審法院必須在這些角色間定出一個優先序。終審法院最後選擇了法治的捍衛者為最優先的角色，而當中最重要的就是維持特區法院的司法自治、獨立及權威。只有維持了特區法院的司法自治、獨立及權威，那特區法院才能進一步去保護香港的高度自治及香港居民的人權。
要做到這樣，那終審法院就得避免直接與全國人大常委會的立法權及法律解釋權出現衝突。在「一國兩制」的現實政治下，終審法院的所有權力都是源自《基本法》，而有著修改及解釋《基本法》的最終權力的「一國」，是完全可以把終審法院的權力重新界定甚或收回的，故終審法院並不能再如在《吳嘉玲案》般與「一國」的權力及權威硬碰的。若不想對「一國」叩頭，那就只可以用迴避的策略，避過任何會引起與「一國」衝突的可能。
在《吳嘉玲案》後，終審法院就是採取了這樣的迴避策略，在涉及內地子女居留權的其他案件如《劉港榕案》、《莊豐源案》、《談雅然案》、《吳小彤案》，及涉及國旗法的《吳恭劭案》等，都是避過了有可能引起另一次釋法的論點，以其他的法律依據就案件的爭議作出了裁決。
有時候，終審法院可能為了避過與「一國」的衝突，香港的高度自治與香港人的人權或許要作出一點兒犧牲。也有些時候，因對與「一國」產生衝突的顧慮太大，導致終審法院作了過多的妥協。故採迴避策略，雖可避免了與「一國」的衝突，但卻會惹來終審法院未能充份保衛香港的高度自治及香港人的人權和捍衛「兩制」的批評。這也是終審法院在後吳嘉玲時代初期所面對的問題。
但如上所說，終審法院並沒有放棄作為香港高度自治及香港人權的捍衛者的角色，故在沒有涉及與「一國」衝突的情況，終審法院是義無反顧地堅決守衛「兩制」的。終審法院亦從挫折中學習，慢慢掌握得到更高的法律及政治技巧，即使在處理一些較敏感的案件，如涉及公安條例是否合乎人權法的《梁國雄案》，仍能作出各方都能認同的裁決。
法院只是無兵司令，要讓自己的裁決得到執行，那就不單要勝方接受裁決，負方也得接受裁決是公正的，還有是社會各界亦都認為法院的裁決是符合社會整體利益的。在香港這樣獨特的政治環境，要能使「一國」和「兩制」都認同裁決，終審法院不單要有高超的法律知識、透切的洞悉力及清晰的法律分析，更要有政治智慧在「一國」與「兩制」之間尋找到一個多方都能接受的平衡點。
這才是終審法院在首席法官李國能的領導下真正最大的成就。對首席法官的接班人最大的挑戰，就是他能否帶領終審法院及特區各級法院，同樣可以有著大智慧，在涉及「一國」與「兩制」矛盾衝突的敏感訴訟爭議中，尋索到能為各方認同的解決方案。