任命終審法院首席法官

根據《基本法》第七十三(七)條，立法會的職權包括「同意」終審法院的法官和高等法院首席法官的任免。

在終審法院首席法官李國能提出提早退休後，就有討論他的候選繼任人是否應到立法會接受公開的質詢。法律專業組織都反對立法會可盤問首席法官候選人，害怕這會對候選人的私隱造成不必要的尷尬，因而會使一些適當人選卻步。

按《基本法》八十八條及現行法例，行政長官是會根據司法人員推薦委員會的推薦任命法官的。而司法人員推薦委員會的成員除終審法院首席法官及律政司司長是當然成員外，其他七名成員都是由行政長官任命。當中有二名是法官，二名是法律專業團體成員，及三名社會人士。

雖然行政長官在任命兩名法律專業人士時是要諮詢相關法律專業團體，而法律專業團體亦可向行政長官推薦人選，但行政長官沒有責任委任被推薦的人士。

從這安排，我們可看到透過司法人員推薦委員會的任命權，行政長官對法官的任命權至少是有間接的影響力。

有不少家國的法官都是由行政長官任命，而行政長官對法官的影響可以是更大的，委任完全是行政機關按其本身的行政程序，在諮詢一些人士如法律專業組織代表的意見後作出，並沒有設立法定的組織向行政機關推薦法官人選。因此加入法定的推薦組織至少把行政長官的影響減少或規範化。

至於立法機關在法官任命的角色，亦有不同的程度。立法機關的影響大如德國憲法法院法官是由德國聯邦議院選出。另一程度是美國最高法院的法官，由總統提名的人選要得到國會的眾議院的意見及同意（advice and consent），總統才能作出正式任命。其中引起爭議的正是候選人得到眾議院出席公開的聽証會，接受議員的質詢。

在草擬《基本法》時，加進了任命終審法院法官及高等法院首席法官須得立法會「同意」，明顯是受到美國最高法院官的任命程序影響，但條文卻沒有明確規定立法會作出「同意」的決定前，是否要如美國眾議院般進行公開質詢的程序。《基本法》第七十三（十）條賦與立法會在行使各項職權時，「如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據。」因此《基本法》至少不排除立法會可以如此做。

就委任終審法院法官及高等法院首席法官的程序，立法會內務委員會員由零三年始已同意採用一套規定程序。按這套程序，立法會的內務委員會要求行政機關提供獲司法人員推薦委員會推薦的法官人選的充份資料，由其下的一個資深司法任命建議小組委員會審議，並向內務委員會提交報告滙報討論結果。之後有關任命會以議案的形式在立法會擬動、辯論及議決。若議案獲立法會通過，行政長官就會作出委任。這套程序並沒有要求被推薦的法官人選出席立法會的會議，接受議員的口頭質詢。

而到目前為止，立法會曾審議過兩位終審法院的常任法官、兩位終審法院非常任香港法官、八位終審法院其他普通法適用地區的非常任法官、及兩位高等法院首席法官的任命，所有法官人選都未有被要求出席立法會、內務委員會、或資深司法任命建議小組委員會的會議，接受議員的口頭質詢。

或許說這可能已產生了立法會在行使《基本法》所賦與的「同意」權時，不會要求被推薦的法官人選出席會議接受質詢的憲法慣例。但因過去立法會未曾處理過終審法院首席法官的任命，故這憲法慣例對終審法院首席法官的任命，也可說是還未完全確立。

雖然《基本法》第九十二條規定特區的法官應根據其本人的司法和專業才能選用，但法官要做好其工作，並不單止要有高超的法律專業技術及良好的專業操守，尤其是高級法庭的法官。高級法庭的法官如一些法制的最高法院或憲法法院，所處理的爭議往往是社會裏不同群體都會有強烈意見的。因此這種級別的法庭要使其裁決得到各方接受，那不單要是在公平的程序下獨立地進行審判，和有嚴謹的理據支持其觀點，法官本人也必須是得到廣泛的社會認同。

要求法官任命得立法機關同意，也就是因為立法機關有著不同意見群體的代表，一位法官必須能得到各方的認同，他將來的裁決才會有較高的認受性。有人會認為這會引入黨派之爭進行法官的任命中，令司法政治化。先不論法官在處理一些複雜或艱難的憲法或法律爭議時，可否完全的政治中立(即不對不同的政治原則作取捨)，機械地執行法律的條文來作出裁決；若不同的政治黨派都能接受一位法律專才出任高級法庭的法官，那正好能確保其裁決會有較大可能得到各方認同，而不會在他作出裁決後，被人指責他的任命是偏頗於某些政治立場，削弱法院的認受性。

現在的關鍵問題是立法會應否要求被推薦為終審法院首席法官的人選出席立法會的公開質詢。終審法院首席法官的角色相比其他法官都是重要得多，至少在憲制上，他有權任命負責處理特區法官是否無力履行職責或行為不檢的審議庭 (第八十九條)；受立法委託負責組成獨立的調查委員會調查行政長官有否嚴重違法或瀆職行為的指控(第七十三(九)條)；及與行政長官、立法會主席聯合提名基本法委員會的香港委員。這些權力對維護特區的司法獨立、權力制衡及高度自治都是極之重要。

因此，終審法院首席法官的任命應比其他終審法院法官更嚴謹。在此階段，我們不應排除在司法人員推薦委員會向行政長官推薦了新的終審法院首席法官的人選後，立法會或其下的委員會可邀請他出席會議，接受議員的質詢。我相信這程序應更能確保新的終審法院首席法官有高的公信力，使他可以得到如上任的終審法院首席法官般那麼高的社會認受性。