最大餘額替補機制違憲

要決定特區政府提出立法會議員出缺的替補機制是否違憲，最重要是「選舉」在《基本法》中應如何解釋。

《基本法》第二十六條規定香港特區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權。第六十八條規定香港特區立法會由選舉產生。附件二規定選舉辦法由香港特區政府提出並經立法會通過的選舉法加以規定。選舉法包括了如何處理議員出缺，當然也必須符合「選舉」的憲法性要求。

「選舉」在《基本法》不可以抽空地去解釋。按終審法院確立的「立法目的」原則，任何《基本法》條文都要以《基本法》的語境來解釋，也就是要以條文的上文下理去理解，以掌握相關條文的立法目的。

「選舉」的語境包括《基本法》第三十九條規定適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》。《公約》第二十五條保障每個公民在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達。從這規定，尤其是「保證選舉人的意志的自由表達」，可得出對選舉法包括了如何處理議員出缺的安排兩方面的要求。

第一、選舉法必須確保所有選民所投的一票是有價值的，即能直接影響那一名候選人會當選，且這價值應在那一次選舉所產生的議會，按法律規定的任期內是持續有效的。這選價的價值是持續而非在投票一刻後就消失，從當選議員在任期內不能被任意地遞奪議席看到。這樣才能確保選民透過選票所表達的意志受到選舉法所保障。這可稱為選舉的「價值」要求。

第二、選舉法必須能保証選舉結果是反映所有選民投票的選擇，不能任意扭曲他投票時所要表達的選擇。這可稱為選舉的「選擇」要求。

最直接去理解選民表達意志這方面的要求，就是他能明確地在選舉時表明他的一票是投給那一名指定的候選人。但因很多國家如香港地區普選，採用的選舉制度是名單式的比例代表制，而在這制度下選民是投票給一張名單而非指定一名候選人，故自由表達也不一定要求選民必須知道他的一票是給那一名指定候選人。他的意志是可以表達在投票給那一張候選人名單。

在名單式的比例代表制，並不可以說他必定是投票給名單中排名第一的候選人。以一張名單取得的票數足以讓名單的首及次名候選人當選為例，沒有辦法去決定某一名投票給這名單的選民，是想投票給首名或是次名甚至是名單中排名更後的一名後選人，因沒有任何資料可確定他的意志是甚麼，除非選票是讓選民按次序列出他的選擇。

現行處理議員出缺的機制是採用補選的方式，由於所有選民都有機會再次透過投票表示他們的選擇，那他的一票必然是有價值，並必然能反映他的選擇，故符合「選舉」的要求。

若不進行補選，但以同一名單中接著排名的那一位未當選的候選人去替補來作為處理出缺的機制，那應也符合「選舉」的要求。這是由於選民在之前的選舉投票時，他是清楚知道他的一票是給那一張名單的，而以同一名單中接著排名未當選的候選人去替補出缺，那他的選票的價值仍繼續發揮作用，並能繼續反映他們在之前的選舉中的選擇。而所有投票給其他名單的選民的選票價值及選擇，都不會因這安排受任何影響，無論他所投的一票，能否最終讓他投票支持的名單的候選人在之前的選舉中當選。

如採用政府現在提出由最大餘額的未當選候選人來替補出缺的議員，若剛巧那是出缺議員同一名單的未當選候選人，那或許可說原先投票支持出缺議員那張名單的選民的一票仍能有價值，及能反映他們的選擇，但這卻是沒任何保証的。若最大餘額的未當選候選人屬另一張候選人名單，這結果對原先投票支持出缺議員那張名單的選民卻可能有兩種可能後果。

第一種後果是他們的一票實質上失卻了效力，不然不會是由原先他們不支持的名單的候選人當選。這就違反了上述「選舉」第一方面的要求，廢掉了他們選票的價值。

另一種後果是實質上把他們的票當成了是支持另一張名單的候選人。那是既扭曲了他們的選擇。也不可以說他們在之前的選舉，在投票給一張候選人名單時，因替補機制當時已存在，說他們是知道若那名單的當選候選人出缺，他們的票是會轉給另外某一張名單的，就當他的自由意志表達已經得到反映。這是因為他們在投票時並不可能知道最終這一票是會轉到具體那一張名單去，故他們的選擇是不能得到準確反映的。

因此，無論是上述那種後果，政府提出的替補機制都是違反了「選舉」在《基本法》的意思，並不能是《基本法》中所說的「選舉」，是違憲。