香港的憲政之路系列之三:憲制博弈中行憲

上兩星期，在展示香港的憲政之路，我先是談了關於香港兩次的立憲歷程，共通點都是立憲不是在制憲時已完成。《基本法》確是有不少的憲政元素，但在過去實施《基本法》的十年，這些憲政元素或是進一步得發展，或是倒退過來，立憲是在執行憲法或實行憲政時並行進行的。
即使是已有相當明確規定的憲政安排，不用在行憲過程中進一步去發展或釐清，亦要在實際上能執行得到，那才能產生實際的憲政果效。本文是要指出行憲是在一種憲制博弈(constitutional game)的框架下進行。
行憲並不是抽空地進行，實際上憲政能得到多大的體現，是取決於憲制中各權力單位之間的互動關係。這些權力單位包括：中央與地方政府、政府中的行政立法與司法機構及其人員、不同的政黨及政治組織、公民社會中的各群體、市場中的各類型企業、及各個別的公民。
憲法條文設定了各權力單位在憲制中所享有的權力，及它們之間的權力關係。各權力單位從憲法所得著的憲制權力是有不同大小。在憲法它們的權力關係不是割裂，而是相互扣連、相互影響、相互制約的。
但憲法的作用並不在於它是一些客觀存在的規條。各權力單位，承受著憲法所實施地區的歷史、政治、經濟、社會及文化背景因素的影響，亦有著各自的價值判斷，對憲政產生出不同的接受程度、實踐決心、及具體詮釋，並以此去理解憲法條文來發展出各自對自己在此憲制下所應扮演的角色，及這角色所要完成的憲制使命。
因而行憲的實際憲政果效，就是各權力單位因應著其對憲法及憲政的理解，策略地運用憲法所賦與的權力，在與其他權力單位的權力關係中，盡力去實踐其憲制使命，而得出憲政成果的總和。這也就是憲制博弈。
以特區成立初期的居留權爭議為例，透過分析涉及的權力單位如終審法院、中央政府及行政長官對憲政的理解及行憲的原先策略及轉變，就可看到憲政在香港憲制博弈中能得以實踐的程度及所面對的困難。居留權的爭議包括香港法院是否有權覆核由全國人大及其常委會為特區所作的立法行為是否違反《基本法》及有關居留權的法律是否違反《基本法》。
由於有關居留權的法律是由臨時立法會制定，而《基本法》沒有對臨立會有任何規定，而臨立會的設立是通過幾個全國人大及其常委會的決定而確立，故終審法院在審理居留權的法律是否違反《基本法》時，第一件要處理的問題就是香港法院是否有權覆核由全國人大及其常委會為特區所作的立法行為是否違反《基本法》。
終審法院並沒有迴避這敏感問題，而是借此機會確立香港法院在審理有關《基本法》的法律爭議時的司法權威。終審法院的邏輯及論據是依她所理解的憲政觀念，並以此來解釋《基本法》，認為《基本法》是一部憲法，是關乎權力的分配及限制。由在高度自治下擁有獨立司法權的香港法院去決定相關的立法行為，包括了是由全國人大及其常委會所作的立法行為是否違反《基本法》，是符合終審法院對憲政的理解。不過，終審法院並不認為設立臨立會是違反《基本法》，故全國人大及其常委會的立法行為是有效的。
即便如此，中央政府也不能接受終審法院對憲政的理解及決定，因她不能接受一個特區的法院可質疑中央權力單位的決定。但中央政府亦沒有動用正規的憲制權力，直接推翻終審法院的決定，而只是透過國內的法律專家，傳遞了她的不滿；並由特區政府出面要求終審法院浧清其裁決。終審法院在這種政治壓力下，不得不破例地浧清已作了的裁決，但判詞亦只說終審法院必會遵行全國人大及其常委會合符《基本法》而作的立法行為，但她對違反《基本法》而作的立法行為的立場是否有變，其實是避而不談。
就居留權的法律的合憲性，終審法院亦是依其對憲政的理解，對高度自治及人權保障的詮釋，裁定這些法律違反《基本法》。但行政長官基於終審法院的裁決違反了他所認為的《基本法》原意，而裁決亦會對香港的管治產生特區政府難以承擔的後果，故要求全國人大常委會對相關的《基本法》條文作出解釋。全國人大常委會作出的解釋，實際上是把終審法院的裁決推翻了。終審法院在之後涉及居留權的其他案件，也不得不執行全國人大常委會的解釋。
從居留權案件兩方面的爭議看，終審法院原先的憲制使命及行憲策略是要積極地把自己定位為香港法治的捍衛者、高度自治的捍衛者，及人權的捍衛者。但她對憲政的理解及行憲策略，卻分別惹來另外兩個權力單位(中央政府及行政長官)的強烈反彈。他們對憲政的理解及在香港所可以實施的程度都與終審法院有很大差距。因從《基本法》的設計，中央政府及行政長官都是擁有龐大的憲制力量，故終審法院在居留權案件後也不得不作出調整。
終審法院未必調整了對憲政的理解，但卻是調整了行憲的策略。在以後的憲法爭議中(如國旗案)，她在三種憲制或憲政使命中，優先選取了作為法治的捍衛者的使命，盡可能迴避去作出會引發另一次要全國人大常委會解釋《基本法》的裁決，以保障香港法院的司法權威及香港法制的整全性，即使那會導致高度自治及人權保障受到某程度的削弱。但當不出現這種衝突時，終審法院仍是會堅決持守捍衛高度自治及人權的憲政使命。
相對於釋法後初期的那種防守性迴避策略，在之期的一段時間，終審法院對實踐憲政的積極性已有提升。但在最近中央多位領導人提出香港法院須與行政主導配合，香港法院會否再一次調整行憲策略，仍有待觀察。