香港的憲政之路系列之二:迂迴的立憲第二波

有憲法不一定有憲政，憲政是要確保政府權力受規限以保障公民的基本權利。各國因著其所處的政治、經濟、社會及文化環境，都有其建立憲政的獨特路徑，而憲政之路包括立憲、行憲及監憲。
立憲是關乎確立憲政為憲法的精神，但立憲不一定是在制憲的時候就完成，而往往是會在制憲之後繼續。上星期談了香港的第一部憲法 - 殖民地的憲法，制憲時卻沒有多少的憲政成分。但在殖民統治的後期，殖民政府卻基於不同的政治考慮，引進了憲政的不同成分如法治、有限度的民主選舉、人權保障，配合原先已有的司法獨立，構成了稍具規模但還是遠未完善的憲政體制。
因著香港的前途問題及主權回歸，故在八十年代中期，香港進入另一制憲(或立憲)的機遇 - 要制定作為主權回歸後特區憲法的《基本法》。與第一次制憲一樣，《基本法》也不是由本土而出，而是由在外的宗主國代為訂立。不過相較兩者，在制定《基本法》時，代表著某些本土利益集團(尤其是商界)的港人是可以參與草擬，及港人是至少被給與多次的機會對《基本法》草稿提出意見。這也可能是《基本法》在起始時包含的憲政元素就較殖民地憲法多一點的原因。
制憲時會同時立憲多少，一方面是取決於制憲者本身對憲政的認同及立憲的決心有多大，但另一方面制憲者也不可以不考慮憲法所管轄地區上，已立憲的程度及階段、該地區所面對的管治問題、並那地區的人民對憲政的渴求程度。
殖民地政府在管治後期所作的憲政建設(無論動機如何)，對原先香港的政治、經濟、社會及文化環境產生了不小的改變，而當時港人對憲政的多個方面都已是表達了相當強烈的訴求(如對法治的堅持、民主化要加快進度、及人權保障的憂慮等)，迫使《基本法》在制定時，北京政府也不得不容讓不少的憲政元素加進去。
但北京政府對在港建立憲政還是存有不少戒心，故此在《基本法》內，這些憲政元素都是寫得相對含糊，而中央政府又保留了最終的詮釋權力，故在制憲時既可看到憲政的影子，但北京政府又在《基本法》實際執行時留有迴旋的政治空間。
最好的例子莫如《公民及政治權利國際公約》的憲法地位。《基本法》雖明確規定《公約》繼續在香港適用，但關鍵是適用的方式是否能給與《公約》憲法性的地位，以作為憲政中人權保障系統核心的人權法。若沒有憲法性的地位，《公約》的作用只是指引性而非規限性，對人權的保障作用將大減，憲政亦會受影響。
殖民政府在管治後期制定了《人權法案條例》把《公約》引入為香港法律一部分，並透過修改殖民地憲法把《公約》提升至憲法地位，但北京政府明確反對殖民政府這樣做，並由全國人大常委會在回歸前幾個月按《基本法》的規定，拒絕《人權法案條例》的相關條文成為特區的法律。因此《公約》的憲法地位在特區成立後，《基本法》開始執行時，仍是妾身未明。
直至終審法院在處理居留權案、國旗案、到竊聽案等重大案件都涉及《公約》所保障的權利，《公約》及《人權法案條例》的憲法地位才逐步被法院確立起來。《基本法》雖經歷過三次釋法，但全國人大常委會到現在為止仍沒有推翻終審法院對《公約》及《人權法案條例》的地位問題的理解，故香港的人權保障制度，雖經歷不少衝擊，仍得以屹立。
看來北京政府雖未必認同終審法院對《公約》的理解及這對香港憲政所產生的作用，但顧及香港的現實情況，亦不得不容忍這方面的發展。不過，只要北京政府對這問題因時機轉變而有所改變，全國人大常委會是隨時可以透過釋法把《公約》的憲法地位拿走。
從這例子，我們更可看到立憲的複雜度。立憲不只是一個通過憲法條文的程序，而是一個不斷發生在執行憲法時的過程。憲制中的不同權力單位，以及所有受憲法管轄的公民，對憲政會有不同的取態及理解。在已定的憲法條文文字上所能容納的範圍內，他們可以在行憲的歷程中，運用憲法所賦與的權力及權利，提出他們對憲政的訴求，並把這理解變成憲法的一部分(如終審法院運用其司法權對《公約》憲法地位的理解)，立憲就可以用這種方式，在制憲後繼續進行。
當然不是所有權力單位都會認同憲政或另一權力單位對憲政的理解，故它們亦可以運用現存憲法條文所賦與權力，改變之前的理解，把憲政建設倒退過去，或是依其所願的路徑去行。因此，立憲不單是在制憲後的行憲過程中產生，立憲更是憲制的不同權力單位，各自運用憲法權力及權利的互動關係下開展(或倒退)的。
立憲的進度，因此在制憲者以外，也取決於憲制中的各個權力單位對憲政的認同及立憲的決心有多大。與制憲時一樣，每一個由各權力單位(包括所有公民)所作出的立憲(或反立憲)的行為，都會影響行憲的政治、經濟、社會及文化環境，而這些轉變亦可能會反過來影響各權力單位對憲政的取態及決心。
除《公約》的地位問題外，相同的立憲爭持，也見於釋法、二十三條、普選、高官問責制、三權合作論的眾多爭議中。涉及的權力單位或是不同，但立憲是要在這行憲的互動過程中，兩步向前，一步向後(或是一步向前，兩步向後)般，緩緩地在香港的土地上向前(或是向後)地走著。因此立憲其實是與行憲及監憲難以分割開的。
下星期續談香港憲政之路中行憲及監憲的問題。