制定界分淫褻及不雅物品的指引

政府就《淫褻及不雅物品管制條例》的諮詢，其中一個要點是淫褻及不雅的定義。現時條例給淫褻及不雅的定義是「暴力、腐化及可厭」。在評定物品是否淫褻或不雅時，負責的淫褻物品審裁處還須根據條例考慮一系列因素包括了一般合理的社會人士普遍接受的道德禮教標準。
現行做法出現最大詬病有幾方面：一、定義不清晰，令人難以合理地預見物品是否不雅或淫褻。二、現有由一名主審裁判官及數名由終審法院首席法官委任的審裁委員組成的審裁處未能真正反影社會人士普遍接受的道德禮教標準。三、由於現有機制中的審裁員是由不同的公眾人士出任，各人的道德標準不同，故評級的結果往往並不統一。四、現有機制未能與時俱進，顧及社會不斷改變的需要。五、社會人士對何為淫褻及不雅，因持不同的道德標準，故審裁處對物品的評級總難免受到批評。或是被指過於保守，又或是被指過於開放。
其中一個關鍵的問題，是在制定法律時如何平衡法律的準確度(可預知性)及靈活性。把法律寫得愈詳細，市民從條文的描述就愈能清楚知道法律要規管的範圍，能在合理的程度下預見有關法律的效果，從而作出相應的行為。執法機構執法時，亦應可減少不一致的情況。
但換來的代價是法律的靈活性減少，不能配合不斷轉變的執法情況。另外，法律寫得愈詳細，漏洞反而會愈多，因沒有包括在法律條文內的情況就會被視為不屬法律的規管範圍。市民就可以利用這些法律的漏洞，逃過法律的規管。亦有情況是市民所作的表面上是符合法律的要求，但實質卻是違背了法律的目的。
因此，在準確度與靈活性二者之間如何取得平衡，一直以來都是規管技術所不能迴避的難題。但這技術問題亦不是沒有辦法處理。現在最常用的立法技術是把法律要規管的範圍用較闊的定義勾劃出，那就能提供足夠的涵蓋性及靈活性予執法機關，能把不斷轉變的社會情況納入規管範圍內。
法律的準確度就是透過制定一些沒有直接法律效力的詳細指引來提供，來進一步把廣泛定義所要包括的範圍清楚表述。因指引沒有直接的法律效力，故不須寫進主體法例內，只須在主體法例內規定這些指引會是執法的重要參考。這樣做可以讓相當詳細的指引也能納入規管的體制內，但因不屬主體法例內，修改就會較容易，可以更靈活地回應不斷轉變的社會情況。
依此方法，在處理淫褻及不雅物品的問題上，我們可以把法例對淫褻及不雅的定義作少量的調整，但可以大體保留現在較廣泛的定義。補充的工作是可以依據過去十年審裁處對物品的評級，參考實例中那些是被評為淫褻及不雅的物品，以文字表述方式(輔以個別個案的實例圖片)，整理成一套沒有直接法律效力的指引，但卻是執法時的重要參考。
但即使這樣做，那仍未足以解決社會內對甚麼才是「社會人士普遍接受的道德禮教標準」有不同聲音的問題。那就涉及如何及由誰去制定這指引的問題了。在諮詢文件中，政府對由行政或司法機關來負責制定這指引還未有定論，主要的顧慮是行政與司法機構在功能上會否出現混淆。
我主要的考慮點是如何制定指引才能使不同的社會聲音都能接受指引，但或許我的方法也可同時解決政府的顧慮。我們可以把指引與執法這兩個機制分別開來。這制定指引的機制是否從屬於行政部門並不是最重要，重要是它的組成有否充份的包容性及運作時有否充份的獨立性，讓公眾(無論是持那種道德觀點的)都會接受制定出來的指引的認受性。
我的建議是由行政長官委任一名具公信力的社會人士出任一個稱為「淫褻及不雅物品指引委員會」的主席。主席會基於儘量讓不同意見者參與的原則，向行政長官推薦委員會的成員，由行政長官委任，任期為兩年。主席可召開公聽會聽取意見看甚麼類別的人士應成為委員會的成員。公民社會亦可向主席推薦人選，再由主席轉薦給行政長官。這樣的組成方法一方面能讓不同意見者參與，亦可避免了人說政府主導了委員會的組成，可增強委員會的公信力。
民政事務局可擔任此委員會的秘書處，協助整理過去十年審裁處就淫褻及不雅物品的評級，如上所述草擬一個指引的初稿。主席的角色並不單是主持委員會會議討論那麼簡單，而是要扮演一個調解者，運用調解的技巧，盡力使委員會內持不同道德標準的人，可以接受指引對淫褻及不雅物品所定下的具體標準。委員會可舉行公聽會聽取公眾對指引的意見。主席同樣要運用其調解技巧，讓公眾接受指引。這種調解紛爭的能力，在決定主席的人選時至為重要。
委員會在制定了指引後，就指引在執行時所遇到的具體問題，可每半年作定期的檢討及修訂。在任期結朿後，委任主席及委員會的程序重新開始，讓一些新的聲音有機會進入委員會，那會使委員會更能反影社會的轉變。
至於在執法時，無論是警方及審裁處有了更詳細的指引，雖仍會保留一定程度的酌情權，但出現不一致的情況應會大幅減少。諮詢文件建議由陪審員出任審裁委員不失是一個好的建議。有說法是把審裁處取銷，由法庭直接負責裁決。這假設了法官比其他人更能掌握社會的道德標準，但這假設卻沒有任何理據支持的。只要指引能為淫褻及不雅提供清晰的表述，即使審裁委員本身亦會持不同的道德標準，但因他們的工作是以指引為重要參考後對物品作出評級，那應可把他們個人的道德標準的影響減少。