功能界別與普選的憲法解釋

關於「普選」在《基本法》的意思，現在至少有三種理解。一、「普選」是指「普及的選舉」。二、「普選」是「普及和平等的選舉」，但平等只要求選民在行使選舉權時在可投的票數上是平等。三、「普選」是「普及和平等的選舉」，平等要求選民在行使選舉權時在可投的票數及票值和被選舉權上都是平等。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的人權委員會所採用的就是「普選」的第三種理解。

功能界別可能存在的模式亦起碼有六種。一、現有的功能界別，部分主要以界別內的公司及團體為選民，部分以界別內個人成員為選民的「傳統模式」。二、擴大現有功能界別的選民基礎，把「公司/團體票」改變為「董事/行政人員/屬會/個人票」的「擴大選民基礎模式」。三、保留現有功能界別，但新加一些功能界別，把所有其他合資格選民包括在其中一個新的功能界別內的「新功能界別模式」。

四、由現有功能界別的選民為其功能界別提名，再由選民直接選舉產生該功能界別的立法會議員的「提名模式」。五、以現在由區議員互選的區議會功能界別逐步擴大至取代所有其他功能界別的「區議會模式」。六、合併上述的「擴大選民基礎模式」及「新功能界別模式」，令所有選民屬於一個功能界別，每一功能界別所包含的選民人數大體是差不多的「平均功能界別模式」。

採用不同對「普選」的理解，就會有不同的功能界別模式可以合符《基本法》的要求，讓功能界別或許能以那種模式繼續存留下去。

人權委員會多次表明現行「傳統模式」的功能界別不符合《公約》的規定。但即使不直接採用人權委員會的意見，以終審法院解釋《基本法》的「立法目的」原則去看，也會得出同樣結論。「立法目的」原則要求在解釋《基本法》個別的條文時，須考慮它的語境。因《基本法》第三十九條及《香港人權法案條例》都屬《基本法》語境的一部份，而《公約》透過它們繼續在香港有效，故《公約》對選舉的要求，即既要普及也要平等，都會用以來解釋《基本法》中「普選」一詞，令「傳統模式」不可能符合「普選」的憲法意思。

就算是引用全國人大常委會在解釋《基本法》時所偏愛的「立法原意」原則(originalist approach)，當年草委在起草《基本法》時，應也不會認為「普選」的意思可以讓功能界別的「傳統模式」在政制發展的終點時仍保留下來。

故此，功能界別的「傳統模式」只能符合上述第一種「普選」的理解，因這理解並不要求平等的選舉權和被選舉權。那麼只要讓所有選民都可在地區直選中有選舉權及被選舉權，即使只有少數人可在功能界別中有選舉權和被選舉權，那都還是符合「普選」的要求。

但這會產生很奇怪的結果。《基本法》第六十八條規定立法會的產生辦法最終要達至全部議員由普選產生的目標。若「傳統模式」的功能界別選舉可以算是「普選」，立法會現在就已達到最終的目標，那就根本不需要再規定最終的目標是要達到「普選」了。

同樣地，「擴大選民基礎模式」相比於「傳統模式」，其實並沒有在本質上對功能界別有甚麼大的改變，故這模式也只能符合「普選」的第一種理解。「傳統模式」及「擴大選民基礎模式」因不能讓所有選民在選舉權及被選舉權上得到平等的對待，故都不符合「普選」的第二種及第三種理解。

「新功能界別模式」讓所有選民除地區直選外都有了功能界別的一票，故能符合「普選」的第二種理解，因這理解只要求選民行使選舉權時在所投的票數上是平等，但卻不能符合「普選」的第三種理解，因選民各自所擁有的功能界別票的票值並不是平等的。

「提名模式」沒錯讓選民都可以直接投票選各功能界別的議會代表，行使選舉權時所投的票的票值應是平等的，但在被選舉權上卻不是平等。只有功能界別的成員才能提名候選人，但非屬功能界別的選民卻不能提名參選人，這無異是為某些選民，尤其是非屬功能界別的選民的被選舉權加了一種額外的障礙，而這障礙亦沒有一個合理的理據。因此，這也只能符合第二種「普選」的理解，卻仍是不符合第三種理解。

在「區議會模式」下，選民對有關立法會議員的選舉權不是直接的，而是要透過由他們選出的區議員來間接行使。故得要有機制讓選民在行使選舉權去選區議員時，已大體知道那位區議員會如何代表他行使進一步的選舉權去選出立法會議員，不然「區議會模式」因不能確保選民行使選舉權的真正意願能表達出來，也未必符合第三種「普選」的理解。

嚴格來說「平均功能界別模式」在選舉權的票數及票值、被選舉權及選舉其他方面的安排，都可符合「普選」的第三種理解，但卻會把香港人很勉強地劃分為不同的功能，並把他們分配到一個意義不大的功能界別裏面。

綜觀「普選」的三種理解和功能界別的六種模式，差不多沒有一種功能界別可以符合國際社會對「普選」的理解，即上述「普選」的第三種理解。若要在政制發展的終點強行保留上述的某種功能界別模式，那就要以人大釋法的方式去解釋「普選」的憲法意思，去使這種功能界別模式合乎《基本法》的要求。

但那樣做，不單會偏離國際社會對「普選」的理解，亦會違反現行普遍接受解釋《基本法》條文的憲法原則。這無異是把解釋法律的行為變為赤裸裸的政治暴力。這不獨會損害香港的民主，更會破壞香港法治的基石。到時候等待見到真正民主多年的香港人，反彈甚至可能比二十三條立法時更要大。