法治不只是講道理

中國政府軟禁了劉霞，卻沒有明言依據的法律是甚麼。最近收到消息連也有簽署《零八憲章》的內地著名知識份子余杰亦被軟禁了，他和妻子的手機竟也被停機。法治是要講道理的，故政府起碼有責任解釋是根據甚麼法律去軟禁劉霞及其他異見人士和限制他們的通訊自由。

但單是講道理還是不足夠的。劉曉波在被拘禁了一段長時間後，終於被正式起訴，被法院經審訊後裁定他違反了《刑法》的煽動顛覆國家政權罪。有人大可說那不就是對劉曉波講了道理嗎?那不是按法律行事，由司法機構依法律程序去決定劉曉波是否犯法嗎?那怎能說是不講道理?

但在｢法治講道理｣時，我們還要問那些是甚麼樣的道理，因不是所有道理都成道理的。講道理的方法也不能只是由一方去講另一方只有聽，或是受審一方講甚麼也沒有用因審訊的程序本身是不公平的，因講道理的方法也得達到一些公平的要求。因此，法治不只是講道理；法治要求的，更是一些超越法律條文及法律制度和程序的價值，讓我們可判斷甚麼的道理是道理，怎樣講才算是真正的講道理。

法治還要求所有政府依據來施政的法律，都是能保障所有人(包括了社會中的少數及弱勢群體)的基本人權及人類尊嚴。施政的程序亦得讓公民在公平的條件下，對施政各方面提出問題、表達自己的看法、並可建議在政府提出的解決方法以外的其他選擇。

政黨政治與政黨法

已有不少人提出過要理順香港的行政立法關係，發展政黨政治差不多是必走的路，但為何香港政黨發展到現在還是不太成熟呢？說要發展政黨政治，憲制上又有甚麼方法去促使政黨能發展起來呢？但在之前，我們要先攪清楚怎樣才算是政黨發展達較理想的地步去配合香港政制發展。

較成熟的政黨發展必須大體能達到以下要求：一、政黨的成員有能力出任政府的主要決策人員；二、政黨能整合社會不同利益並提出全盤管治策略及方案供公民評價；三、政黨能吸引社會的精英份子參與；四、政黨有規模地培訓成員擔起管治責任；五、政黨有完備制度有序地產生領導層及安排領導層交替；六、普羅市民大體信任及支持由政黨執政。

由於制度上的設計令香港的政黨只會是永遠的反對黨，故難以驗証香港的政黨成員是否有能力執政。並由於在制度上它們都只是反對黨，即使是屬建制派內的政黨，也因資源有限及掌握資訊不足，令它們在現階段都很難去設計出全盤管治策略及方案。也因政黨在制度上的局限，它們很難吸引社會的最頂尖人材加入。在缺乏執政經驗下，政黨的培訓工作也只是流於紙上談兵。由於現有政制提供的政治出路有限，政黨老一輩領袖又還未願退下來，令黨內的年青一代缺乏政治空間及歷練機會去接替上一代的領導層，故常會出現黨內老中青之間的矛盾，影響黨內團結。普羅市民對香港政黨仍缺乏信心它們是有能力執政。這些都是香港現在政黨發展停滯不前的表面原因。

但更深層的原因應是涉及政治歷史、政治制度及政治文化的因素。追本溯源，共產黨在起草《基本法》考慮九七後香港的政制時，並不太希望香港出現組織力強大的政黨，頂多也只是容許一些充當政治花瓶的政治小團體。那時候，談政黨仍是一種禁忌，因共產黨是中國全境內唯一可以享有政治實權的政黨。到了現在，共產黨這想法可能鬆動了一些，但對在香港攪政黨政治仍不會是太正面。

也是基於這政治原因，從特區的政制設計就可看到不少功夫就是要防止政黨發展起來。這包括了規定行政長官不可屬任何政黨，及立法會的選舉辦法是要使立法會內難以發展出兩黨競逐的模式，而是要使很多細小的政黨出現，令立法會常處於四分五裂的狀態，以便分而治之。制度上去壓抑政黨發展，就是導致香港政黨經多年的發展，到現在仍是欠缺成熟的根本原因。

很多港人也可能因國內共產黨這政黨是一黨獨大，故對政黨這東西也連帶產生了不信任，而會先入為主地抗拒任何政黨。加上香港政黨的人材及資源有限，令政黨中人表現難獲市民普遍支持。很多時候市民都覺得政黨中人都只是為了反對而反對，反對時又不能提出另外可行的選擇，讓人覺得是以嘩眾取竉手法去吸引傳媒注意。這都令香港的政治文化不利於政黨發展。

要突破這困境，也得要從上述政治歷史、政治制度及政治文化這三個深層原因入手。北京政府在今回政改願意妥協，相信也是看到香港政制再繼續這樣拖拉下去，對香港政治、經濟及社會發展都不利，長遠也不符合國家利益。若要在今回政改的基礎上繼續發展下去，令香港管治上的困局得以突破，我相信北京政府應也看到發展政黨政治是不能再那麼消極看待。只要北京政府能以務實的態度看政黨發展，那就可為香港政黨發展打開一個關鍵性的破口。

在制度上有起碼兩點改變是必須的。一、取消行政長官不可以是政黨成員的限制。由於行政長官在一二年還不是由普選產生，若把政黨的限制在一二年就取消，後果可能會是政府的認受性受到更大的質疑，因如果他任命其政黨的人士出任主要官員或重要公職，那會使人覺得他是徧幫其所屬政黨，讓那政黨有機會在普選來臨前可不公平地積聚更多政治本錢。因此，取消政黨限制應在一七年行政長官由普選產生時一起引進，但得在現在就明確作出此規定，讓各政黨及香港市民看清未來的方向。

二、在一二年新增加的五席全港單一議席的區議會功能界別議席，在一六年由區議員提名可改為由政黨提名，那就能提升政黨在分配政治資源的角色。過去政黨對有志之士缺乏吸引力，主因是政黨不具有分配政治資源的權力，有能力的人不用參加政黨亦可以當選，故他們並不需要政黨支持。若能在現有的基礎下，進一步發展立法會的組成方法，把這一類由政黨享有更直接權力去分配的議席數目增加，那就令政黨成為進身政途的重要途徑，大大增加政黨吸納頂尖人材的能力。政黨有了人材，不少發展上碰到的問題都可迎刃而解。

要改變港人對政黨抗拒的政治文化並不容易，也不是短時間可達到，可能要政黨有了實質表現才能取信於民，扭轉市民對政黨的負面感覺。但當前還是有一樣工作可以立刻做，那就是制定政黨法。制定政黨法當然就著制度發展來說(如讓政黨在政治資源上有更直接的分配角色)，也是極之重要。政黨法會清楚定義甚麼是政黨、設立登記的制度包括登記的條件及程序、規管政黨的政治捐獻及競選經費、對政黨的財政資助及其他支援、政黨決定參選人的選舉制度、及規管政治廣告等。

但就著政治文化來說，制定政黨法還可向公民發出清楚的訊息就是政黨對香港政治發展的重要性。制定政黨法的過程亦可讓各界對政黨的角色及功能有更深入的認知及討論。而制定了政黨法後，所有按政黨法而成立的政黨都可享有更高的正當性，能逐步改變現有對政黨較負面的政治文化，為政黨在未來真正扮演執政角色輔路。

法治就是要講道理

自劉曉波獲和平奬後，他的太太劉霞在被安排見了丈夫短暫一面後，就被軟禁在家。手機更被毁去，斷絶了劉霞與外界的直接聯繫。但當局卻沒有解釋為何要這樣做，這樣做的依據是甚麼。一個人的人身自由為何可以受到這樣的剝奪，道理在那裏?

中國人的要求其實是很基本的，只是要求政府講道理。若是要軟禁一個人，政府就得要先講出法律的依據是甚麼，並基於甚麼原因要引用這法律去軟禁她。政府應該是根據法律事前授與的權力才可以這樣做，及任何做法也應得符合相關法律條文的合理理解。法治其實就是要求政府講道理。

道理就是大家都能明白及接受的原因或理由。講道理就是讓所有人都可以對提了出來的原因或理由，討論並給一些他們自己的意見表達同意與否。政府權力要有事前的法律授權，就是讓所有將會受這法律規管的人，明白法律的範圍及為何要有這法律，並講道理地去表達他們是否認同這些規定是必須的。制定了法律後，當政府部門及官員要運用法律所授與的權力去處理某一些事件時，有了法律的條文，人們也可講道理地看部門或官員的理解是否合理，及應用至當前的情況是否適當。法律制度也應讓不同意的人去找一個獨立的仲裁者去評評理。

中國人的文化不應是不講道理的，我相信中國人是講道理的。唯有自知詞窮理屈的人，才不敢去把原因和理由講出來讓其他人去評定，而只會用槍桿去壓迫人去接受不合理的對待。中國已有了令世人羨慕的經濟發展，但為何我們的政府連講道理的勇氣也沒有呢?

當中國有真正的法治，中國人才真正有機會講道理；當政府肯去讓道理時，我們離真正的法治也不太遠。

由立法會「廢令」說起

立法會以大比數通過廢除《2010年郊野公園(指定)(綜合)(修訂)令》，所帶出的問題不單是修訂令本身的法律問題，更牽引出一大堆深層次的憲政問題。

就廢除修訂令的立法會決議的法律效力問題，政府的法律觀點主要有兩點：一、根據《郊野公園條例》第十四條，行政長官就定出郊野公園經修訂了範圍的地圖在憲報刊登的命令，因地圖已得行政長官會同行政會議按《郊野公園條例》的規定，經過《郊野公園條例》所定出公眾諮詢程序後才決定批准，故行政長官是「必須」刊登該修訂令，而沒有權力撤銷該修訂令的。二、按《釋義及通則條例》第三十四條，立法會雖可通過決議修訂或撤銷附屬法例，但決議須「符合」訂立該附屬法例的權力。由於行政長官根據《郊野公園條例》本身沒有權力撤銷修訂令這項附屬法例，故立法會的決議即使通過了也沒有法律效力去撤銷修訂令。

政府的觀點主要是根據《郊野公園條例》及適用於所有法例解釋的《釋義及通則條例》的相關條文，但卻忽略了所有香港法例是都必須在香港特區的憲法框架下詮釋的，那也就是《基本法》了。無容置疑，《基本法》是凌駕於一般法例，若法例與《基本法》條文有直接衝突，法例必然失效；並如果法例條文可以有兩個詮釋，一個是與《基本法》條文相符，另一是有衝突的，那麼與《基本法》條文相符的解釋應被採納。立法會主席根據獨立法律意見認為立法會的決議是有效的看法，主要就是依據這憲法的向度。

雖然行政長官在作出修訂令前是經過了詳盡的法律程序，但因行政長官會同行政會議按《郊野公園條例》在批准了地圖的修訂後，仍可把相關地圖發回並按法例規定的程序重新訂出郊野公園的範圍，故行政長官即使撤銷修訂令，也不必然是違反了《郊野公園條例》。因此，《郊野公園條例》第十四條的解釋不必然是行政長官沒有權撤銷修訂令。

《基本法》第六十六條規定：「香港特別行政區立法會是香港特別行政區的立法機關。」第七十三條規定「香港特別行政區立法會行使下列職權：（一）根據本法規定並依照法定程序制定、修改和廢除法律…」立法會主席的意見認為這些條文顯明立法會必須擁有充份的權力去監督立法權的行使，包括了附屬法例的制定。故此，所有一般法例的解讀也必須符合這憲法的規定及安排。以《基本法》的規定為依據，立法會廢除修訂令的決議是具有法律效力。我相信這理解較政府的法律觀點更符合香港憲制及法律的原則。

但今次有關立法會「廢令」的憲法爭議卻不只是關乎法律修文的解讀，是涉及更深次的憲政關係矛盾。過去政府一直依靠制度上的保護，即由功能界別選舉方式產生一些更傾向支持政府的議員，並有分組投票令所有不是由政府提出的議案，只要有功能界別十六位立法會議員是站在政府一方，就能否決任何來自立法會的挑戰。這也就是政府落實行政主導的主要工具。

但在今次政改取得突破後，政府的「行政主導工具」已明顯失效了。今次政改已發出了明顯的訊號，功能界別選舉即使將來能得以保留，其性質也必然會變得普選化，那令即使是傾向支持功能界別的政團也不得不調較其取向，不得不更看重市民的取向。更由於新增了五個區議會功能界別議席是由區議員提名，區議會成為了兵家必爭之地，大大提升地區利益的重要性，促使各立法會議員在今次事件中取了一個與政府迥異的立場。

可以想像在未來的十年香港繼續朝向普及和平等選舉的發展歷程中，相近似的情況會出現得更頻密。下一任特首無論是姓唐或是姓梁的，他的境況只會是每況愈下。一天特首不能在立法會內取得穩固的支持基礎，行政部門在立法會碰釘的機會就會陸續出現。即使特首是由普選產生，那雖能令政府的認受性提升，使政府能在立法會內有更大的說服及討價能力；但立法會內也是由普選及其他方式產生的議員，卻未必一定與特首的意見是一致的，對決的情況可能減少但卻仍難達到有效的行政主導。

前行政會議召集人已達九十三歲高齡的鍾士元，之前接受電視專訪時，以他累積了那麼多年的政治經驗，一針見血地點出了關鍵所在。特首因沒有政黨背景，在缺乏執政黨協助下，推動政策必會遇上重重困難。唯一的出路就是推動政黨政治。只有當特首本身是出自政黨，並透過其所屬政黨及盟友在立法會內取得大多數議席組成執政聯盟，行政立法關係才能有機會理順，真正達到行政立法既是協作也是制衡的憲政目標。

有批評指今次立法會議員們只是廢令使堆填區不能擴展至鄰近的郊野公園，但卻沒有提出具體的方法去解決垃圾處理的問題。當然在現有政治體制下，不是因還不是全面的普選，而主要是因行政立法關係的設計，令所有立法會議員及政團都必然是反對黨，且是没有可能執政的反對黨。既是永遠的反對黨，那職責就只是指出政府提出的政策的問題，卻沒有責任及需要去提出另外的選擇供公眾考慮。但若香港能發展出真正的政黨政治，今天的反對黨就有可能是明天的執政黨，這令反對黨不能只是一味地反對和批評政府，也必須提出合理可行的另外的選擇。因一旦他們上台就要擔起施政的責任去解決上一任政府難以處理的管治問題，若他們自己的建議只是一堆口號或流於「高大空」之說，之前在野時批評得愈激烈，執政時就可能要自吃更大的苦果。

因此，政黨政治的發展能長遠能提升香港議政的水平，也是今次事件給香港得儘早邁向政黨政治更強烈的啟示。

下一位獲和平奬的中國人

劉曉波因他長期以非暴力方式在中國爭取基本人權的鬥爭和推動中國民主化的努力獲頒諾貝爾和平奬。劉曉波有點像一九七五年獲和平奬的前蘇聯異見人士沙卡洛夫，他也是因在困難的環境下仍可無懼地為維護人類尊嚴及人權和建立法治付出無私努力而獲奬。沙卡洛夫所處的環境與劉曉波一樣同是專制的共產政權，都是能在專制政權下仍敢說真話而獲奬。

沙卡洛夫獲奬後十五年，在一九九零年另一位前蘇聯的公民再次獲頒和平奬，就是前蘇共總書記及前蘇聯總統戈巴卓夫。戈巴卓夫獲奬雖主要因他促使共產世界與西方世界關係突破，及導致專制政權在東歐國家由民主憲政體制替代，但歸根到底是因他作為蘇共領袖在蘇聯引進新思維及變革而帶來對蘇聯、共產世界及全世界的長遠影響。

沙卡洛夫得奬是因他敢於把人民應有的人權公開說出，戈巴卓夫獲奬是因他促使專制政權放棄專制體制而建立起憲政體制讓人民的人權能真正得到保障。

劉曉波做的就是類似沙卡洛夫的工作，在中國共產專制政權的壓制下仍敢於帶領草擬《零八憲章》，呼籲在中國建立起能保障中國人民基本人權的憲政體制。下一位有希望獲頒和平奬的中國人，很大可能就是那位能帶領中國由專制政權走向憲政體制的人，正如戈爾巴喬夫一樣。那麼會由那一位中國人去扮演戈爾巴喬夫的角色呢？

以現在中國政治的發展看，這人不大可能是共產黨外的人，因中國政治仍是掌控在共產黨手中，還沒有政治力量可替代共產黨，因此這人應是出自共產黨。共產黨快要進入權力交替，權力會由第四代領導交到第五代領導。我對共產黨第五代領導寄望不是太大，因此這人更可能是在之後再十年的第六代領導或更之後的第七代領導中出現。

劉曉波獲奬的憲政意義

劉曉波獲頒諾貝爾和平奬，對他本人獲得提早釋放和短期對中國憲政發展的影響可能不會太大，北京政府甚至會在近期加強打壓異見人士以表明其反對劉曉波得奬的鮮明立場和顯明共產黨仍是掌控大局。但從中、長期來說，他的得奬對中國憲政發展會有正面及積極的作用。

一個社會的政治發展是受其社會的政治文化影響。簡單去說，一個社會在沒有外力直接促使下，政治制度會否轉變，是源自社會內的政治文化是否對原有制度產生了不滿，或是否對另一種制度已產生了期望，而累積起的不滿或期望是否達到臨界的程度。政治文化的轉變不必然會導致制度轉變，但當適合的領袖及契機出現時，政治文化就提供了背景的元素去容讓制度出現轉變。換句話說，一個社會是否會把原有專制的政治制度轉變為包含了法治、分權、民主及人權保障等憲政價值的憲政政體，就要看那社會的政治文化是否對原有專制的政治制度產生了不滿，及對憲政價值及政體產生了期望，並累積至一個臨界點。

政治文化又分為精英及普羅人民的政治文化，雖然很多時候社會內的精英對原有制度或另一種制度的態度轉變是制度轉變的主要元素，但普羅人民的政治文化的轉變亦可以推動精英的政治文化的轉變，故對政治制度轉變也是有著關鍵的作用。政治文化的塑造和轉變，很多時候並不是政府刻意的政治宣傳及政治教育所能製造出來的，而是人們從日常生活中的各個層面，透過他們與政治體制或政府官員的直接接觸，及他們在其他未必與政治制度有直接關係的生活群體中的實際體驗，長時期一點一滴地累積起來的。

當社會的經濟關係出現根本變化及人們與外界多了緊密的接觸，都會促使文化產生轉變。政治文化亦會在一些能捲入整個社群的特發政治事件中出現轉變。因所有人都得在這政治事件所突顯的政治及社會矛盾作出抉擇，而所造成的衝擊就會使政治文化一下子出現轉變，但轉變可能仍不會是明顯的。劉曉波獲頒和平奬可以說就是這樣的一件政治事件。

劉曉波得奬是因他長期以非暴力方式在中國爭取基本人權的鬥爭和推動中國民主化的努力，故這奬項是國際社會對劉曉波本人及他所追求的價值即民主和人權等與憲政相符的價值的認同。諾貝爾和平奬與其他奬項不同之處是它在全球人民的心中，也包括了中國人民的心中已是享有極崇高的位置，即使北京政府亦承認了諾貝爾和平奬的重要性。因有一名中國人得奬，故這奬項會為這些憲政價值在中國人社會中賦與了相當程度的正當性。

由於北京政府會盡能力封鎖劉曉波得奬的消息，故他得奬的消息可能只會先在大城市和知識份子間流存，但無可避免地全國的普羅民眾遲早都會知道，那麼所有人就都必須面對劉曉波獲頒諾貝爾和平奬背後的意義。可能其他奬項不會產生那麼大的迴響，但因諾貝爾和平奬獨特的崇高性，它會促使所有中國人反思是否認同這奬項背後所推崇的憲政價值。因諾貝爾和平奬享有高度的正當性，故中國人民在反思後會認同憲政價值的機會或會因而大增，中國社會的政治文化亦可能會這樣而轉變為更渴求憲政。不是說這轉變會很快全面發生，一方面因消息的滲透是需要很長時間，大部份人都未必那麼容易得著或注意到這消息；另一方面他們亦需要較長的時間去明白及消化劉曉波得奬所代表著的一套憲政價值是甚麼的一套價值，與現有中國社會內的政治體制及政治文化是否相容，與傳統中國文化是否有衝突，及對中國未來發展會帶來甚麼轉變。

也不是說所有人都必然會因劉曉波得了和平奬就自然去擁抱憲政價值，但至少這會促使他們思考這問題，並可能會先入為主地對奬項所代表的憲政價值給與一定程度較正面的評價，從而轉變他們一些現有的政治觀念、喜好及判斷。

這種在普羅人民中的政治文化轉變並不會在短期內見到任何表面徵象及產生實際的政治改變，因大部分人都不會因價值有了一些改變就會付緒行動，而只會繼續觀察，靜待時機。更快和更可能產生實質改變的，卻可能是出現在共產黨內中、青代的精英份子的政治文化中。

新一代的共產黨精英與上一代最大不同之處，是他們的共產思想及革命思維不濃厚、教育水平高、有很多機會出國及對全球的發展有較深了解、思想亦比較開放，較容易接納新的思維。他們並不是革命先鋒，而是一群要管理一個龐大國家的官僚。他們也不一定只是以自保或自利來理解自己的管治角色，故當憲政價值透過劉曉波得奬而衝擊中國的政治文化時，他們也不能躲得過這一浪政治文化的衝擊波。因身處權力中心，他們更可能是首當其衝。

從劉曉波得奬看到全球邁向憲政的大趨勢，他們或會認同這些憲政價值，但卻未必會支持即時改變現有的政治制度，因那會做成過大的衝擊，也可能會威脅他們現有的權位。但在他們權力範圍內及不會損害他們現有的政治地位的情況下，或會在施政時進行一些微調，盡可能引進更多憲政的價值。不要看輕這些細微的轉變，在路徑依賴的引力下，原有的政治制度可能一步一步朝向憲政體制演進。經過一段時間，當這些新一代共產精英從上一代領導手上接過權力棒子時，他們或會推行更徹底的憲政改革。

劉曉波得奬的意義是超越了對他個人的表揚，更會對中國憲政的中、長期發展發揮著關鍵的作用。這是共產政權所不能忽視的。

人權、社會共識、法院

最近法院裁決變性人挑戰婚姻登記官拒絶其結緍註冊的決定敗訴。這裏不會就裁決的各個論點作評論，而只會集中一點，就是法官認為變性人是否符合法例及人權法中男性或女性的含義，因社會未有共識，故法院不適合在這問題上作出決定，而應交由政府和立法會經社會廣泛討論後，才決定法律如何處理變性人結婚的安排。

有說法指變性人結婚的權利是一項人權，而人權是不應由社會共識取決的，因此法官這方面的理由並不能成立。誠然，一項人權是不能因社會大多數人不接受就不存在，因那既是人權，就是天賦，不是由大多數人所施予的。但一項訴求在確立為人權之前，卻無可避免仍然是受到社會共識所影響的。

簡單去說，任何人都可提出某些訴求，然後認為那是一項人權要其他人尊重，但其他人是否有責任去尊重，就得先有社會共識，就是那一項訴求是涉及人權的。不是每一項訴求都必然會得到社會認同是涉及人權的。

但即使社會有共識某一項訴求是涉及人權，但那不一定說確定及保障這一項訴求就一定要由法院來擔當。有一些涉及人權的訴求，因其性質或因社會的共識，它是更適合透過民選的議會，讓不同意見的人透過商討的程序去確立和訂出保障的細節。只有當社會有共識某一項涉及人權的訴求是適合交由法院來確立和訂出具體保障，那麼這項訴求才應由法院去決定它是否一項人權、權利的範圍、和所可能受到的合理限制。到了這階段，法院就不用也不應因社會對這項訴求存不同意見而不去確認其為一項人權。

法官在這案件中，其實是說相關的訴求還未有社會共識是一項涉及人權的訴求，和一項適合交由法院去確立的訴求。