甚麼是法律漏洞？

政府在替補機制的諮詢文件中提到，一零年五位議員辭職再參加補選事件揭示現行制度下，議員可隨意辭職以引發補選並參加補選尋求再度當選，是一個「漏洞」，故要立法堵塞這漏洞。換句話說，政府認為這是現行法律的漏洞。但要討論甚麼方案去處理這情況前，我們要先攪清楚這是否真的如政府所說是一個漏洞，若這根本不是一個漏洞，那也沒有需要做甚麼去堵塞，或至少考慮點會有不同。

但要這樣做，我們又要先攪清楚「漏洞」這概念。法律漏洞不單是指法律在實施時碰到一些問題，而是指法律原先制定時希望涵蓋的範圍，在具體實施時不能包括現在碰到的情況，故成為了漏洞而需要堵塞，以使原先制定法律時所希望達到的目的可達成得到。

這與在法律實施時碰到一些新情況而要考慮應如何處理，並不只是表述上的不同，而是在決定是否及如何實質處理這情況的標準上，會是不一樣的。若那情況是一個法律漏洞，我們不用再討論原先法律的目的之恰當性，因那已經在之前的立法過程中經過了詳細的討論，現在只需確定法律原先制定的目的真是希望包括現有情況，那就足以支持制定方法去堵塞了。但若現在踫到的情況並不是原先法律制定時所預見的，那麼應如何處理，就需要作更全面的分析及評估才可以決定。換句話說，把一種情況定性為漏洞，要用方法去處理它所需的理據，相對上並不用那麼強，考慮點也不需那麼廣泛。

議員辭職以引發補選並參加補選是否真如政府一直聲稱般是一個漏洞，那就要看原先的法律規定在制定時是否預見得到這情況。不然的話，那只能說是處理議員辭職的法律機制，在執行時遇到一種新的情況，是否及如何處理，那就要經過更詳盡的討論才可決定。

有關立法會議員離職的安排，《基本法》第七十九條只提到立法會議員在七種情況下會喪失議員資格，並沒有條文是關於議員辭職的，更沒有條文禁止或限制議員可基於甚麼理由辭職。按《立法會條例》第十四條，任何議員可隨時藉向立法會秘書給予書面辭職通知而辭去議員席位。第三十六條更規定選舉管理委員會必須在立法會秘書宣布立法會議席出現空缺時安排舉行補選。

這也是說《立法會條例》和《基本法》一樣，都沒為議員辭職設下任何限制，故議員辭職以引發補選並參加補選，即使用意是要來進行「變相公投」，都是原先法律規定所未能預見的情況。因此，按上述對漏洞的理解，那並不是一個漏洞。

政府在諮詢文件提到三個理由支持要堵塞漏洞：一、進行補選時實際上是採用得票最多者當選制，與換屆選舉中採用的名單比例代表制有所差別。二、議員辭職及補選期間立法會將少了一名議員提供服務，有關選區選民在該段時間也失去了一名立法會代表。三、舉行補選涉及耗用大量公帑。

但這些理由都不足以解釋有漏洞存在。的確在補選中選舉的性質會有改變，而有議員辭職也必會對議會運作有影響，及補選必然會耗用公帑，但這都並足以証明原先法律是不希望議員辭職以引發補選並參加補選來進行「變相公投」。反而是原先法律是預見議員在任何情況下都可辭職，而一旦有議員辭職就都要進行補選。現在政府的建議不是堵塞漏洞， 而是要為原先法律規定開洞。

換句話說，議員辭職以引發補選並參加補選，即使是要進行「變相公投」，實際上應該是原先關於議員辭職的法律機制，在實施時碰到的一個未能預見得到的情況。那麼要決定應如何處理時，就不應不問導致這情況的原因，及對社會產生的好壞影響，就草草及錯誤定性為一個漏洞，引用一個較低的理據標準去決定方法來防止這情況再次出現。

當明白了漏洞的意思是甚麼，就知道政府所說的漏洞根本就不是一個漏洞。對有議員辭職以引發補選並參加補選來進行「變相公投」應如何處理，我們應作更全面的討論，其中的議題起碼包括：一、一個沒有法律效力的「變相公投」對體現香港人的言論自由及政治權利有多大的幫助？二、「變相公投」會如何影響行政與立法關係及中、港關係？三、以替補機制阻止「變相公投」對公民的政治權利影響有多大？即使「變相公投」會產生一些負面影響，處理方法即使是合憲的，也必須與負面的影響合乎比例。

當然政府提到的那三個問題也應是討論圍之內。但政府在諮詢文件中，因用了漏洞這概念，就把上述的幾個關鍵性問題掃進地毯底，只在文件中的一段輕輕帶過。那無異是以偷天換日的方法來瞞天過海。