對法治文化的衝擊

Amina事件在香港引發不少爭論，也已有不少人作出評論。由批評裁判官偏私輕判、官官相衛、及有錢人在司法制度下得優待，到認為市民應尊重法治、司法獨立、在沒有証據下不應輕言裁判官偏頗對法庭施壓，但也確認市民有對法庭判決提出意見的言論自由。

我希望從法律文化的角度看這事件。一直以來，香港市民對法院的信任都是高的。雖然亦有報導對個別法官的裁決提出質疑，也在個別事件有評論對個別法官作出惡意攻擊，但整體去看，香港市民普遍相信香港的法官們能獨立及公正地裁決。這種法律文化亦幫助強化香港的法治，令人們信任由香港法庭作出的裁決，即使對自己不利也願意接受。

但法律文化並不與社會整體的文化脫離。由特區成立開始，因特區政府管治的各種問題及缺乏認受權威，及社會貧富愈益懸殊，令香港逐漸出現一種對政府不信任及「仇富」的情緒。社會更出現官商勾結及有錢人享有特權的疑慮。本來這些想法只針對政府官員及立法會議員，故他們在市民心目中的評分一直都不高，但相對上，這些質疑大體上並沒有波及不是由選舉產生的法官。市民普遍仍相信法官們因著他們的專業訓練及香港良好的法治傳統，可不畏強權地依法作出裁決。

今次事件，其實暴露出香港的深層次矛盾已波及一直得市民信任的法庭，亦即是社會整體的文化對法治文化也產生了作用。雖然可能只是社會中部份人有著這種情緒，也因著不少人尤其是法律界，針對這種負面反應提出了對法治較正面的反響，或可遏止這種法治文化上的退化，但若連一直得市民信任的法庭都受到質疑，那表示香港的內部矛盾已惡化至超越了一條不能不處理的警戒線了。

公共紛爭的解決方法系列之五:公共調解

在談了幾星期現有解決公共紛爭的方法或程序的不足，並解釋在現今多元的香港社會，商談對解決公共紛爭的重要性後，現在可具體建議一些能具備商談元素的解決公共紛爭的方法。

第一種可解決公共紛爭的方法或程序是公共調解(public mediation)。近年在司法機關、政府、法律專業團體、大學的法律學院、及調解的專業團體等的大力推動下，調解已廣泛為港人所知，也應用在不少的私人紛爭中。簡單來說，調解是指透過一個獨立及中立的人士為調解員，協助爭議的雙方進行談判，以達成一個雙方都能接受的解受方案。在調解中，調解員不會如一個法官在訴訟中對爭議的對錯作出判斷，而爭議雙方在過程中仍會保留是否接受解決方案的最終決定權。

在調解的過程中，調解員會以第三者的身份運用各種技巧，鼓勵及協助爭議雙方了解爭議的性質、分析各自訴求的可行性、認識各自的真正需要、嘗試以新的角度看紛爭、提出各種能解決紛爭的新建議、建立相互間的溝通渠道、明白及確認對方的觀點、調整自己的立場等以能達成解決紛爭的協議。調解的好處當然是免卻了高昂的訴訟費用，也並不只會產生一個我贏你輸的結果，但最重要的是爭議雙方在調解員的協助下，可以在調解的過程中重建相互間可能已堵塞了的溝通，並以商談去化解大家的紛爭。

雖然調解主要是應用於私人領域如商業或個人關係(如婚姻)的紛爭中，但調解也可應用在公共的紛爭中。在現行的法例內，已規定勞工處處長(《勞資關係條例》第三條)、申訴專員(《申訴專員條例》第十一B條)、及平等機會委員會(《性別歧視條例》第八十四條)，都可就其規管範圍的一些投訴或紛爭，以調解的方式去處理。這些紛爭都有一定程度的「公共性」，因雙方的紛爭可能對社會整體產生一些後果、或涉及公權力的行使、或不涉及典型的私法權利(合約、侵權及家庭關係)。但這些紛爭還不是最典型的公共紛爭，因紛爭仍主要是涉及兩方面，而紛爭仍可由這兩方達成的協議來解決。故此，這些調解個案雖有一定的「公共性」，但在具體的實施上，與一般私人領域內的調解分別並不是太大。

但在這裏說的公共調解，處理的公共紛爭卻遠為複雜。之前我已把公共紛爭定義為：「涉及社會內多個不同利益或信念群體，因著這些群體在物質利益及更深層的信念或價值上的分歧，而出現對社會整體有廣泛及長遠影響的紛爭。」由於公共紛爭與私人紛爭有幾方面的不同之處，故要開展公共調解，可能就得在現有的調解機制的基礎上加入新的元素，以能協助涉及公共紛爭的各方進行調解以解決紛爭。

公共紛爭與私人紛爭第一方面的分別就是公共紛爭很多時候涉及不止於兩方之間的爭議，而往往涉及多方的爭議，而各方的利益或價值衝突更會是多面和多重的。在一般的調解，可能是爭議的雙方自行去尋求一些能提供調解服務的機構幫助，或是在現有的法律程序下規定了特定的方面(如投訴人與被投訴的機構)須進行調解。但由於公共調解涉及的層面廣闊，故公共調解的程序首先就要確認那一些個人、團體、或機構能出席調解的程序。由於捲入公共紛爭的單位可以是很多的，故也很難由涉及紛爭中的一些單位去決定其他那一些單位才可以參與調解。那就可能要由調解員或調解機構來訂出一些標準去決定那一些單位才能參與這公共紛爭的調解。這就涉及由誰來負責調解公共紛爭的問題。

由於公共紛爭很多時候都會涉及政府部門及官員，而負責公共調解的機構及調解員應保持獨立性，故不適合由行政部門負責。而調解正是希望涉及公共紛爭的各方不用把資源耗在漫長及昂貴的法庭訴訟中，故司法機構也未必是最適合的機構去擔當公共調解的角色。

因此，要在香港開展公共調解，首先就是要建立一個新的及合適的調解機構(常設或個別事件性)，負責處理公共紛爭的調解工作，在這階段包括了：(1)決定是否接受涉及某一公共紛爭的一些單位向其提出調解的要求；(2)判定相關紛爭的性質是否屬公共紛爭；(3)在確定紛爭屬公共紛爭後，邀請社會中其他涉及這公共紛爭的人、團體、機構屬或單位參與這公共紛爭的公共調解；或(4)主動就一項公共紛爭開展調解的程序。

而能負責公共調解工作的，可以是政治中立的學術機構(如由大學設立的公共調解中心)，也可以是由調解專業團體從現在只處理私人紛爭轉化為也處理公共紛爭，亦可以是就個別公共紛爭而專門設立的一個臨時機制。另一可能性是由法例設立一個獨立的常設公營機構(如申訴專員、平等機會委員會般)，專門負責處理公共紛爭的調解工作。

當然這涉及資源的問題。由於處理公共紛爭要涉及很多方面，而各方對紛爭的看法會是多面及多重的，故公共調解的過程可能較私人調解複雜得多，因而所需的費用亦會較高。但由於紛爭的公共性質令紛爭很難說是屬爭議的某一方，而應他們來承擔公共調解的費用。公共紛爭能得以解決，不單是涉及公共紛爭的各方得益，社會整體亦可因社會內少了爭拗而得到好處，故由公帑來支付公共調解所需的費用亦是合理的。

下星期續談因公共紛爭與私人紛爭在其他方面的不同，公共調解較私人調解在處理紛爭的方法上要作的補充。

文化到政治、政治到文化

廣州出現群眾參與的撐粵語行動，成了各方關注中國政治發展的焦點。從表面看，事件源自廣州市政協建議廣州電視台在綜合或新聞頻道，增加普通話播出時間，以方便來廣州參加亞運會的賓客。

這看來好像只是關於廣州、亞運、部分電視頻道、和市政協的一項建議。在其他政治體制，這種政策建議在政治上不會有任何重要性。可想像在香港的區議會內有一份政策建議提出來討論，那會有多少人關注？但在中國政治體制內，這種建議卻可能是共產政權推動的一套影響更廣泛的政策的前鋒，以普通話普及化這語言政策為徑，去促使全國一統化來化解地方主義的老問題，故引來廣州民群那麼強烈的反應。

群眾的反應是以保護粵語為號召，是一種關乎保護文化身份的訴求。語言所包含的不只是人與人之間的一套溝通方法，而是深蘊著一個社群的價值、信念、習慣及喜好的文化元素。從來不少政治爭議就是基於社群之間文化身份的衝突。無論官方是否真的要以語言政策去化解地方主義，但至少廣州民眾是如此理解，並以「擦邊球」的方式，連續兩個周日集體在市內「散步」去表達訴求。

廣州市政府上星期以較強硬的方式對待，拘禁多人以阻嚇民眾再進行這種抗爭，但能否收效卻是難料。民眾與政府現正處於一種「博弈」的關係中，大家都要估計對方可能有的行動而再部署回應方式。但公民自覺其文化身份，並以各種政治行動去保護這身份，有可能轉化為對保障其他政治及公民權利的政治訴求，並更可能再轉化為質疑現有封閉的政治體制。

本是由文化而引起的政治爭議，有可能因而改變社會的政治文化，而這轉變又會產生出更深層的政治爭議。

公共紛爭的解決方法系列之四:商談對解決紛爭的重要性

在這系列的文章，我之前提到要設計有效的解決公共紛爭的程序，其中一個重要向度是這程序要容讓參與這程序的人之間在參與的過程中有商談的機會。商談的程序要求包括了：一、參與的各方都會被提供與這公共紛爭相關的充份資料。二、參與這程序的人有充份的機會向其他持不同意見的參與者清楚解釋其立場背後的理據，並有充份機會去聆聴不同意見者對這公共紛爭的不同看法。三、參與者之間有機會進行詳細的對等及面對面的討論。

我也以一些現在常用以解決公共紛爭的程序如諮詢、立法會議決、訴訟，甚至公投，因缺乏商談的成份，故認為這些程序並不是最有效的解決公共紛爭的程序。解決公共紛爭的程序的有效性當然是在於這套程序能有助於成功解決公共紛爭，而之前我的評論都好像是假設了商談是一套解決公共紛爭的程序最有效的元素，故缺乏商談的解決公共紛爭程序就不會是有效的，但我還沒有清楚解釋為何商談能產生這作用。本文就是希望能為這一點作一些補充。

商談能為解決公共紛爭之龥，是基於對人性及出現公共紛爭的社會的一些基本假設或要求。有一些人可能不同意商談能解決公共紛爭或認為公共紛爭並不一定要有商談才能解決，或就是因為他們不同意這些基本假設或要求，或認為現今社會未能達到這些基本假設或要求。

首先、商談相較於其他解決公共紛爭的方法，為解決公共紛爭程序是加進了兩點關鍵的元素。第一點是受公共紛爭影響的人有機會參與這程序與其他不同意見者一起討論大家的分歧，第二點就是他們有機會就解決方案共同作出決定達成共識。有了這兩點，即使解決方案並未能完全滿足他們原先的訴求，但在作出了共識的決定後，他們也願意接受結果。這是假設了一項公共紛爭的解決方案的認受性是源自受影響的人能參與討論及決定這公共紛爭的解決方案。

換句話說，若一項解決公共紛爭的程序，並未讓受影響的人參與討論及決定，那麼得出的結果也不會有認受性，也不會為受公共紛爭影響的人所認同接受的。當然事實上人們是否只會因有了商談才願意接受結果是需實証的証據去支持的。在不同的社會，人們會願意接受甚麼的解決公共紛爭的方法是會有不同的。可能在一些社會，人們是願意接受由一些擁有權威或智慧的決策者去定出公共紛爭的解決方案的，那麼即使他們沒有機會參與討論及決定，那也不會影響解決方案的認受性。但在現今香港多元的社會，公民對自己的權益是那麼敏銳，我相信商談是一個重要的元素去讓公共紛爭的解決方法為人們所認受，雖不至於是唯一的元素。

在之前文章我已指出商談能否成功解決公共紛爭，是取決於參與者的態度。故商談另一個對人性及社會狀況的基本假設，就是參與商談程序的各方人士，在這過程的各個部份，包括了在掌握公共紛爭的資料時，表述自己的立場時，聆聽不同意見者的意見時，在與不同意見者進行討論時，都能對不同意見者有起碼的信任及尊重，並能保持開放的態度，按大家所可能共同認同的標準，在評估不同意見者的意見後，願意修正自己的立場以使各方能就解決方案達成共識。

這些對參與公共紛爭程序的人的要求是不低的，也的確不是所有人都能秉持這種態度去參與解決公共紛爭的程序，因那對公民素質是有一定程度的期望的。但也同樣是因香港現在所處的社會發展程度，若人們不去學習這種處理公共紛爭的態度，很難想像只是由一方以粗暴的語言去提出自己的要求，並把所有不同意見者都妖魔化，公共紛爭就可以得以解決。即使有了民主的選舉，那也頂多是由社會中的多數去主導決定，但若少數人在決策過程中沒有機會透過商談去表達自己的訴求並得到大多數人充份的尊重，他們會否接受由大多數人所作的決定也是一個疑問。只要這少數達到一個關鍵的數目令他們的聲音不可被社會忽略，即使有了民主普選，涉及他們的公共紛爭也是不能化解的。

還有一個更根本的假設是人們之間所存在的公共紛爭，無論是源自資源分配或信念的衝突，涉及公共紛爭的各方雖存在分歧，但分歧的程度並不達一個難以化解的程度，也即是說紛爭還是有機會可以透過商談而得以化解。換句話說，若社會的公共紛爭已達到一種兩極嚴重分化的程度，那麼可能任何解決公共紛爭的方法包括了商談也不可以解決的了。若一個社群中的公共紛爭已達到那種程度，那結果可能是這社群(國家)要分裂為兩個至多個社群(國家)，因出現分歧的各方已不再處於同一個社群內，紛爭就可以因而得以避免，但其實紛爭還是未得以解決的，只是紛爭可能由國內的轉化為國與國之間的。

其實這反而提醒我們不能容讓一個社群內的公共紛爭達到一個那麼深的程度，不然這社群將陷入萬劫不復之境地。

可能不是所有社群都要依靠商談來解決公共紛爭因這社群的人願意接受不經商談而得出的解決公共紛爭的方案，或不是所有社群都能採用商談來公共紛爭因這社群的人不具備能商談的素質或人們之間的分歧已達連商談也不能化解的地步，但我相信商談對香港人及香港的公共紛爭應是有積極的義意的。

下星期我會建議一些能具體地把商談的元素包含在內的解決公共紛爭的程序。

誰之過?誰來改過?

導遊「阿珍」辱罵內地遊客，引來各界嚴厲批評。最近她站出來為事件致歉，揭示出問題不是單純規管導遊操守就可解決。

事情焦點是導遊因內地遊客購物不足而態度惡劣，這當然涉及個別導遊的操守問題，但我們也要問為何導遊會因遊客購物不足而產生那麼大的反應。

內地遊客報團時理應知道他們所付的團費是不足支付涉及費用的，故接待的遊行社必然要尋找另外的收入來源如從購物收取回佣。也即是說，他們購物時所付出的必然包括這一筆回佣，故實際上他們購物很大可能會比在其他地方昂貴一些。若把這也計算進旅遊的代價內，參加低團費遊行團未必是有利的。但一些遊客可能抱著佔便宜的想法，只要其他遊客購物，那他就可低價旅遊了。當然我們不能以法律及行政手段去改變遊客的想法，而只能透過宣傳及教育的方式去提升遊客的水平。

提供這種低價團的遊行社當然也要負責，但問題是我們能否禁止遊行社攪這種低價團呢？若這種低價團是有市場的話，一個願打一個願捱，那也是難以禁絶的。遊行社攪這種團是要冒風險的，因若遊客購物不足，他們就要蝕本。當然做生意必然要承受風險，但現在問題是他們把風險轉移到導遊身上。導遊不單沒有底薪，還要墊支各種支出，導致導遊為了回本及生計而不得不對遊客施加更大的購物壓力。能否禁絶這種安排呢？這同樣是一個願打一個願捱的問題。若導遊不願墊支，團可能攪不成，他們也沒有收入；但這些團卻容他們「搏一搏」，遊客若能多購物他們就可有更大回報。

香港重視自由經濟，故對規管市場行為是抱有很大戒心的。但若把規管焦點只集中在導遊身上，又是否能針對問題的核心呢？

《基本法》與司法覆核

近幾年，報紙常有報導有關司法覆核的案件，都是關於公民向特區法院提出訴訟挑戰政府的行政決定的合法性或合理性。正如終審法院首席法官李國能所說，司法覆核已是香港人日常使用的概念了，當香港人面對一些他們不滿意的政府行政決定時，不少都會懂得他們是可以提出司法覆核，向法院尋回公道的。

但司法覆核這種制度卻並沒有在《基本法》有明文的規定。《基本法》第十九條只規定：「香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。」而第八條則規定：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。 」

按這些條文去理解，由於從香港殖民地時代開始，香港的法院已一直行使這種源自普通法的權力對行政部門進行監察，而特區法院根據《基本法》是可以繼續享有香港原有法律制度和原則下的法院審判權，故在九七年香港特區成立後，特區法院也就繼續可以行使司法覆核的權力。

雖然曾有一些國內的法律學者質疑特區法院在《基本法》下是否享有司法覆核的權力，但自特區成立至今，由特區法院去行使司法覆核的權力已廣泛為特區政府及市民所認同，故特區法院享有憲法上的權力透過司法覆核對行政部門的行為進行監察，應是無容置疑的了。

另外，《基本法》第三十五條規定：「香港居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。」這是一項關乎香港居民的基本權利的條文。若香港居民可以有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟，那應是假設了法院是有權去處理這種訴訟的了，不然這條文就變得沒有意思。

市民如要挑戰政府行政部門的決定，他們可以直接向特區法院的原訟庭提出申訴。近這五年，每年約有一百五十宗司法覆核的申請，數字的確是比以前多了，這可能反映香港人對透過司法程序去保障自己的權利的敏銳度增加了，但能成功挑戰政府的決定的個案卻佔少數。

特區法院的獨立性是為大家所確認的，而特區法院在覆核政府的行政決定時在態度及方法上也是嚴謹的。因此，特區政府大部分的行政決定都能通過特區法院那麼嚴格的審查，那也可說明特區政府的行政水平是經得起考驗的。當然在少數政府敗訴的個案中，我相信特區政府各個部門的人員都能從法院的判詞中得著教訓修正錯誤，在以後繼續努力去改善及提升特區政府的管治水平。

公共紛爭的解決方法系列之三:怎樣的程序才能解決公共紛爭?

上星期我談到設計解決公共紛爭的程序涉及四個向度。一、那些人能參與這程序；二、有機會參與這程序的人參與的方式；三、參與這程序的人之間在參與的過程中是否有商談的機會；四、主持這程序的人扮演甚麼角式。

按這解決公共紛爭程序的四個向度，我們或可更明白一些現在常用以解決公共紛爭的程序是否有效解決公共紛爭的方法。之前我已指出諮詢並不是有效的解決公共紛爭的方法。這裏我們再分析其他解決公共紛爭的程序。

另一在香港常用以解決公共紛爭的方法就是由立法會就一項公共紛爭通過議案或法案去支持由政府提出的解決方案。遠的例子是九九年在終審法院作出有關內地子女居留權的裁決後，立法會通過由特區政府提出的議案，支持特區政府提請全國人大常委會釋法；近的有立法會財委會通過支持政府有關高鐵的撥款建議和立法會全體大會通過由政府提出關於行政長官及立法會產生辦法的議案。

按上述解決公共紛爭程序四個向度的分析，由立法會議決公共紛爭的解決方案，就是由精英代表著社會中的不同利益或信念群體及個別公民去參與這解決公共紛爭的程序，受公共紛爭影響的公民並不能直接參與。當然在複雜的當代社會，現實不容許所有受公共紛爭影響的人都可直接參與公共紛爭的解決程序。若他們的關注能在這程序中，通過一些能代表他們的精英得到充份的反映，而這些精英又能真正代表著社會中的不同意見進行商談以達成各方都可接受的解決方案，那得出的結果也有可能解決紛爭的。

但以香港特區立法會現在的組成看，當中的精英代表雖能反映得到香港社會中在不同公共紛爭中的大部分關注點，但卻仍未必享有足夠的認受性去代表這些不同看法的人或群體去進行商談以尋找解決紛爭的方案。而實際上立法會本身也沒有太多的自主去商討出一些解決方案出來，因議員們在大部分的情況下都只是有權表示是否支持政府提出的解決方案。再且，在立法會內也是多有辯論或各自表述，議員間卻鮮有進行對等、真誠及態度開放的商談。立法會主席也頂多是扮演一個公正的秩序維持者，他是不會去扮演，也沒有人期望他會去扮演一個調解者的角色，以促使代表著不同看法的議員們能透過商談以達成共識。

從過去十多年立法會的運作，我們也真的看到一些公共紛爭即使由立法會議決了解決方案，紛爭仍是延續下去，內地子女居留權如是，高鐡撥款如是，政改也如是。因此立法會議決不見得是最有效的解決公共紛爭的程序。

若諮詢和立法會議決是政府偏愛使用的解決公共紛爭的程序，那麼向法院提出訴訟就是公民社會近幾年所喜愛使用的解決公共紛爭的程序了。訴訟有可能是由受公共紛爭影響的個別公民直接提出，但很多時候都會是由一些代表著那些受影響的公民的團體的精英去啟動這程序，而個別公民只是名義上參與，且在訴訟中也很多時候會是由他們的律師(精英)代表他們在訴訟中陳述觀點，個別公民在訴訟中能有的參與是極有限的。

能參與訴訟的個人或團體的代表雖能向法官陳述觀點、提出證據、及駁斥對方的觀點及証據，但最終的裁決是由法官作出的。而在訴訟過程中他們之間並不會有太多商談機會，而法官也不會主動扮演調解者的角色，頂多是鼓勵他們達成和解的協議。訴訟這解決公共紛爭的程序，雖受影響的人所能參與的程度很有限，但由於獨立的法官擁有高的認受性，在大部分情況下他的裁決都能為訴訟雙方所接受，故不少紛爭在一定程度上是可以透過訴訟解決的。

但訴訟仍是有局限的。訴訟能化解紛爭取決於雙方都願意接受法院的裁決，但從上面提到九九年終審法院作出有關內地子女居留權的裁決後，特區政府就是不願意接受裁決，而最終在取得立法會的支持後提請全國人大常委會釋法推翻了終審法院的裁決。這不單令公共紛爭延續下去，更甚是損害了法院的權威。此外，能參與一項訴訟的方面是有限的，而公共紛爭的爭議，卻往往是多方、多面和多重的。故即使訴訟能解決參與訴訟的雙方的爭議，但卻未必能化解未能參與訴訟的其他各方之間的爭議。還有，法院只能處理法律的爭議，若相關的公共爭議不涉及法律問題，或爭議不能轉化為一個法律問題，或是核心的爭議並不是交與法院裁決的法律問題，那麼無論法院享有如何高的認受性，它的裁決也不能解決公共紛爭。因此，訴訟也不是解決公共紛爭的萬試靈藥。

另一種要討論的解決公共紛爭的程序是公投。這雖不是香港現行制度有的程序，但透過之前五位立法會議員辭職而搞的「變相公投」，也多了香港人會認為這或許是一種有效的解決公共紛爭的程序。

公投讓所有受公共紛爭的人都有權參與決定要用那一個解決方案去處理那一公共紛爭。相較於諮詢、立法會議決及訴訟，個別公民的參與度及影響力都是大得多。從政治的公平性及公民的政治權力來說，公投作為解決公共紛爭的方法，是有其吸引力的。但公投最大的問題是，在很多情況下，這解決公共紛爭的程序都會缺乏商談的成份。主持公投的是一個獨立的選舉事務機關，而它是不會扮演調解者的角色的。公民在公投中只能表達他是否支持公投案中提出來的方案作為解決這公共紛爭的方案。在作決定前，公民間鮮有機會能與不能意見者有商談的機會。最後公投的結果可能只是反映了社會大多數的意見，但卻未必能讓少數意見與大多數意見之間達成某種妥協以取得最大的共識。在公投之後，公共紛爭的各方間的分歧甚至有可能變得更深，因在公投下只有勝與負，而難有妥協的共贏選擇。